חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רד

שא"ב שייך זה. ועוד דלענין הקנין להקנות לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני. מה מזיק לו החשד דעיניו נתן בה א"כ לא נגנב ואינו מקנה לו כלום. וא"כ זה הקנין לכשתגנב הא שפיר מקני לי' דא"כ אינו ברשותו ומשלם. ולמ"ש הפי' פשוט כיון דהטעם דלא מקני באמירה כל שלא נשבע הוא משום דיוכל לחזור בו ע"פ דין כשישביעו שא"ב דאדעתא שיהי' שבועה לא נתחייב כנ"ל. וא"כ הא בידו שלא להשביעו כלל שא"ב ואז לא יוכל לחזור מחיובו ושפיר נקנה לו כנ"ל. ע"ז כ' הרא"ש דאומר עיניו נתן בה. וא"כ באמת רוצה להשביע שא"ב ושוב קודם השבוע' יוכל לחזור בו ולישבע על הכל וממילא לא מקני לי' כנ"ל ומיושב הכל בעז"ה ולע"ד ברור

וממילא הי' נראה דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא בש"ח שאמר נגנבה והריני משלם ואיני נשבע דשייך טעם הנ"ל אבל באומר פשעתי דגם כן קני כפילא קני אף שלא נשבע עדיין שא"ב דהא לא מצי הדר בי' כיון שהודה בב"ד שפשע. אולם משמעות לשון הטור אינו כן ע"ש. אף שאפשר לפרש דבריו כן. דברישא נקיט ב' הדינים בין אמר נגנב וה"מ ואפילו אומר פשעתי ושילם כו' ואח"כ כ' רק אבל אמר הריני משלם ולא נשבע לא קני כו' ולא הזכיר פשעתי. מ"מ פשוט לשונו ברישא דנקיט אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושילם כו' משמע דוקא שילם אף שאמר פשעתי ע"ש

וצ"ל דהא נראה מהטור דאף דאומר פשעתי צ"ל ג"כ הריני משלם מדהזכיר שאמר פשעתי וה"מ ושילם וע"כ דלא סגי באמירה פשעתי שאין ראי' שישלם בעצמו אף שחייב. וממילא י"ל גם שאמר ה"מ כוונתו אדעתא ליפטר משבועה. וכשיחייבוהו שא"ב לא ירצה לשלם וממילא כל שלא נשבע הוי כאמר פשעתי לחוד בלא אמירת הריני משלם דלא מהני להטור כנ"ל. אך הסברא תמוה ובין לפי' הנ"ל ובין לפי' הש"ך ז"ל מנ"ל להטור זה בהרא"ש. דבשלמא באמר נגנבה והר"מ דהתשלומין בעד השבועה שייך שהי' כוונתו רק ע"ד לפטור לגמרי משבועה כמ"ש הרא"ש כיון שמוותר לשלם בחנם לפי דבריו. וכשמחייבין אותו ששא"ב יחזור בו לישבע על הכל. ואו דמהני חזרתו כנ"ל או לש"ך דלא מהני עכ"פ שייך שיחזור בו ויצטרך לטרוח אבל באומר פשעתי והריני משלם שמה דרצה לשלם הוא מחמת שחייב כדין וכיון שהדין דאף שמשלם חייב לישבע שא"ב. מה הוכחה יש לנו שזה טעה בדין ושכשיחייבוהו שבועה שא"ב יחזור בו מנ"ל הא אמר ה"מ בעד הפשיעה ומה ענין זה לשלא ישלם בשביל שיצטרך לישבע שא"ב. וכשאין הוכחה מדבריו לא אמרינן בשום דוכתי שטעה כנ"ל

ולכך נראה דיותר ראוי לדחוק קצת בלשון הטור כמ"ש דרק ברבותא דרישא נקיט אפילו פשעתי וה"מ ושילם דמקני לי' אף שחייב ע"פ דין אבל בסיפא דלא מקני באמת לא הזכיר רק הריני משלם לחוד. ובל"ז הב"י חולק לגמרי על הרא"ש דאף דאמר ה"מ מקני לי' אף שלא נשבע עדיין שא"ב. ונראה לע"ד לדינא דנהי דנראה דהמוחזק יכול לומר קים לי כהרב"י ואי תפס הכפל או יוקרא לא מפקינן מיני' אף שלא נשבע שא"ב. מ"מ נראה דלא מצי אמר קים לי בש"ח שאמר נגנבה והריני משלם דהא כיון דעכ"פ יהי' הדין דיכול לחזור בו כשיחייבוהו שבועה שא"ב דהא להוציא לא יוכל ממנו כמ"ש לעיל ועכ"פ יוכל לומר קים לי דהא ליש פ' יכול לחזור בו אף שקיבל בב"ד ממילא כיון שיכול לחזור לא מקני לי' דעכ"פ לא יוכל להוציא. והרא"ש כ' זה לפשוט ולא נחלקו עליו. וממילא אין ספק וודאי לא מקני לי' וא"י לומר אח"כ קים לי כהב"י דע"כ לא אמר הב"י רק דלהפ' הנ"ל לא יוכל לחזור אבל אם הי' יכול לחזור מודה דלא מקרי וא"כ כיון שיוכל לומר קים לי אם יחזור שוב גם להב"י י"ל דלא אקני לי' כנ"ל. וזה נראה דא"י לומר קים לי כהפ' דאף במצי הדר בי' מקני כל שלא חזר. דהא ר"ת עצמו חזר בו ופי' כהפ' דא"י לחזור משמע דמודה דאם הי' יכול לחזור לא מקני כנ"ל.. אבל בש"ח שאמר פשעתי והר"מ שפיר יכול התופס לומר ק"ל דקני אף שלא נשבע כהרב"י דהא לא הי' יכול לחזור בו שהודה פשעתי רק החשש לא סמכא דעתי' וע"ז חולקים הראשונים לדעת הב"י כנ"ל ולא שייך טעם הנ"ל. ובפרט דנראה דגם הרא"ש מודה וגם בטור אינו מפורש כנ"ל. ואפשר דגם תפיסת המפקיד לא מהני כמ"ש דלגמרי הדין בזה כהב"י כנ"ל. ומכ"ש כשאמר בפירוש הריני משלם ואשבע שאינו ברשותי. נראה דמודה הרא"ש והטור דלא שייך שמא יחזור בו. כמו דל"ח באומר ה"מ לחוד שמא יחזור בו כנ"ל ולכ"ע קני. אמנם למ"ש ס"ק ב' שי"ל פי' אחר בדברי הרא"ש וטור דגם אם אמר פשעתי וה"מ ואשבע שא"ב מ"מ לא קני כפילא כל שלא נשבע שאינו ברשותו

(ב) שאמר כו'. הרב"י חולק על הרא"ש וטור דאין חילוק בין אמר לשילם. ומה שהביא הרי"ף אמר כו' משום דמימרא דר"ה מרחקא ממתני' ע"ש. ותמוה דהרי"ף הפך והביאו מיד אמתניתין ואעפ"כ גרס אמר ה"מ משביעין כו'. ודו"פ דחה ג"כ דברי ב"י כנ"ל ע"ש. ובאמת ודאי שפשט לשון הגמ' לגירסת הרי"ף הוא א' מב'. או דאין חייב כלל שבועה שא"ב רק קודם ששילם. וגם הרמב"ם דייק משביעין כו' ואח"כ משלם ומה להם לזה אם השבועה קודם או אח"כ וכן בש"ע דמ"ש הש"ך שמא ע"י השבועה יודה ויחזיר החפץ ע"ש. ומה בכך שישלם קודם ואח"כ יודה קודם השבועה ויחזיר החפץ. וע"כ משמע דדינא הכי ואינו מובן למה. והיינו כהב"ח או דאם כהרא"ש ז"ל וכמ"ש כל הפ' דגם שילם משביעין שא"כ וצריך ע"כ לפרש מה דדייק ר"ה אמר הריני משלם דיש חילוק לענין הכפל כמ"ש הרא"ש דכיון דקאי אמתניתין הי' לו לומר שילם כלשון המשנה מה לו להזכיר אמר שלא הוזכר במשנה. וע"כ שיש איזה חילוק

ולגירסת רש"י דאשילם קאי א"א למידק היך דינו לענין כפל או דהדין כב"י דכיון שלא הוזכר חילוק ממילא גם באמר מקני אף קודם שבועה שא"ב או אפשר להיפוך דגם שילם לא אקני עד שישבע שא"ב דהכי דייק טפי מדאמרה ר"ה אמשנה דהכא ולא אמתני' דד' שומרין דש"ש משלם כו' הי' לו לומר דגם שמשלם משביעין שא"ב וזה רבותא טפי מהיכא דמשלם בחנם כמ"ש הסמ"ע. ומדאמרה אמתניתין משמע דשייך לקנין הכפל כנ"ל

ובאמת הי' נראה כן דהשבועה שייך לגוף התשלומין כיון דקי"ל (סי' פ"ח) תבעו דוקא והודה בשוה הוי ט"ח והל"ב כו' דאינו רוצה בשיוי רק גוף החפץ וא"כ זה הספק שהטילה תורה שבועה שאינ' ברשותו ואז מגיע לו החפץ ואין הדמים תשלומין כלל. א"כ אחר תקנה ר"ה התשלומין ע"י שתי אלו שנשבע שא"ב ואז כשנותן דמיו הוי תשלומין אבל כל שלא נשבע שא"ב דחושדו שצריך להחזיר החפץ לא שילם לו כלל. דדמיו אינו רוצה כלל כשמגיע לו החפץ א"כ כל שלא נשבע שא"ב חסר מגוף התשלומין אף דשילם דמיו. וגרע משילם מחצה שנפרע אותו מחצה כראוי אבל כל שלא נשבע שא"ב חסר לגמרי מהתשלומין. א"כ י"ל דלא קני אף ששילם כל שלא נשבע שא"ב: