חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רג

בגד מצויד או כלי מתוקן או דבר שאינו מצוי לקנות כמותו בשוק חוששין שמא עיניו נתן בה ומשביעין אותו בנק"ח שאינה ברשותו ואח"כ משלם וה"ה לשאר השומרין כגון השואל שאומר מתה או נגנבה וש"ש והשוכר שאמרו נגנבה או אבדה אע"פ שהן חייבין לשלם משביעין אותם ש' שא"ב ואח"כ משלמים כו' שאנו חוששין שמא ענ"ב ואם אמרו הבעלים יתר על זה הי' שוה כולל בשבועתו שאינו שוה אלא כך וכך

(א) ש"ח שאמר ה"מ כו'. כן גירסת הרי"ף וכתב הרא"ש דאף שילם כו' ולא אמרינן שמחל לו השבועה במה שקיבל התשלומין דמסתבר טפי לומר שקיבל כו' כדי שלא יחזור בו כו'. והקשה ב"ח הא א"י לחזור כיון שקיבל עליו בב"ד. וכתב הש"ך ז"ל דלק"מ שהמפקיד סובר שיחזור בו ויצטרך בדינא ודיינא כו' ע"ש. ולע"ד נהי דכאן אפשר לפרש כדבריהם. אבל מ"ש הרא"ש אח"כ דלענין הקנאת כפל קאמר דלא ס"ד כל שלא נשבע או שילם דאומר עיניו נתן בה וקודם שישבע או ישלם יחזור בו הלכך אכתי לא מקני לי' כו' ע"ש. ואין לשונו מתפרש כלל כדבריהם דמה אמר קודם שישבע או ישלם. הא ע"כ ישלם וישבע והי' ל"ל קודם שישלם וישבע יחזור ויצטרך לטרוח בדינא וגם גוף הסברא מנ"ל נהי דתוס' מפרשים מיהדר הדר בי' כו'. ויצטרך לטרוח כו' היינו כשרואין שחוזר בו. אבל כל שלא ראינו שחזר בו. אם הי' זה סברא לא הי' מועיל כלל אמר הריני משלם דאכתי לא מקני שמא יחזור ויצטרך לטרוח בדינא אף שחייב. וע"כ דל"ח דכל דלא הדר בי' מסתמא במלתי' קאי כיון שע"פ דין א"י לחזור. וא"כ מה בכך שלא נשבע

ולע"ד אינני מבין כלל דבריהם. שכוונת הרא"ש נראה פשוט לע"ד ע"פ מה שכ' סוף מס' שבועות מי שנתחייב שבועה וראה שמגלגלין עליו ורצה לשלם תביעה ראשונה כו' צריך לשלם הכל או לישבע על הגלגולים כו' ומיירי שכבר תבעו הדברים אחרים כו' ואח"כ כ' אמנם בהא איכא לאסתפוקי אם אחר שחייבו כו' לפרוע הכל או לישבע אם יוכל לחזור בו מב' דינרין. כי אדעתא ליפטר משבועה רצה ליתנם ואפילו יצא מב"ד יוכל לחזור בו א"ד כיון דאודי אודי. והדעת מכרעת שיכול לחזור בו ע"ש. והובא להלכה בטור וש"ע סי' צ"ד. ואף דהא קודם שרצה לשלם כבר תבעו הגלגולים. והוא אמר סתם שישלם העיקר מ"מ אמרינן שהי' סבור שיפטור לגמרי. ולא ע"ד שיצטרך עוד לישבע שוב רוצה לישבע על הכל אף שלא פירש כשאמר שרוצה לשלם הב' דינרין דאי פירש לא הי' מסופק הרא"ש

והנה מבואר שם ברא"ש ז"ל שכ' אע"ג דמשמע דשבוע' דשאינו ברשותו דאורייתא הוא כו' דכ' שבועת השם כו' דהיינו ש"ש אגב נשבע ג"כ שאינו ברשותו אבל כשמשלם וחושדין אותו שעיניו נתן בה כו' שבועה זו דרבנן ע"ש. שסובר דעיקר שבועת שומרין שלא פשעתי ושא"ב רק גלגול. לכאורה קשה הא הוי ממש דין הנ"ל דכשמשלם הוי שמשלם בעד העיקר שבועה היינו שלא פשעתי אבל עדיין כיון שלא החזיר גוף החפץ נשאר הגלגול שאינו ברשותו שהי' עליו ועדיין לא נפטר מהחיוב של הגלגול או להחזיר החפץ או לישבע שא"ב. והוי שבועת התורה מגלגול כנ"ל. ולמה כ' הרא"ש שהוא דרבנן. אך הטעם לע"ד או דסבר הרא"ש כמ"ש ב"י ובש"ע סי' צ"ד דדוקא במגלגל בטענת ברי הדין כנ"ל. אבל בשמא כשמשלם העיקר נפטר מהגלגול ע"ש ס' ג' ובש"ך

עוד נראה עיקר דמה שחייבתו תורה גלגול שא"ב להרא"ש הוא דוקא, על כפירת ממון והיינו במה שפוטר עצמו בטענת גניבה ואבידה דאף דאינו ברשותו לחוד לא הי' משביעין דבגזלנא לא מחזקינן אבל ע"י גלגול על שלא פשעתי שפיר יכול להשביע גם על החשד גזילה שלגמרי אצלו וכופר ופוטר עצמו בשקר אבל זה החשד שמא עיניו נתן בה כשמשלם ע"ז לא חייבה תורה כלל גם ע"י גלגול או דלא הוי כפירת ממון או דלא חשדו תורה בכך וא"כ כשמשלם לא שייך שעדיין נשאר הגלגול. דז"א דאין כאן עוד שבועה זו של הגלגול שהי' עליו קודם התשלומין. דעל זה הספק דעיניו נ"ב כשמשלם מעולם לא הי' עליו חיוב שבועה זו גם ע"י גלגול דלאו כפירת ממון או דלא חשדו תורה גם לגלגל כנ"ל ושפיר רק שבועה דרבנן. ועכשיו דחששו חכמים שמא עיניו נ"ב שפיר שייך ע"י גלגול ג"כ דעדיין לא נסתלק חיוב זה מדרבנן. אך אין חילוק דבין כך ובין כך השבועה מדרבנן כנ"ל. וא"כ עכ"פ הדין כנ"ל דאף שטען נגנבה ש"ח ויש עליו חיובי שבועות הנ"ל ואמר הריני משלם ואיני נשבע אף דא"י לחזור בו מ"מ כשמשביעין אותו שא"ב שפיר יכול אח"כ לחזור בו דלא רצה לשלם רק אדעתא כדי ליפטר מכל השבועות אבל כשיצטרך לישבע ישבע על הכל ממש כמ"ש הרא"ש בדין הגלגולים כנ"ל אף שבשעה שקיבל עליו לשלם כבר הי' עליו חיוב הגלגולים מ"מ יכול לחזור בו ולומר שרק כדי לפטור לגמרי רצה לשלם כנ"ל. אבל כשכבר שילם ודאי מודה הרא"ש דא"י להוציא באומדנא זו דלא שילם רק אם יפטור לגמרי דהא הרא"ש כ' רק והדעת מכרעת שיכול לחזור כו' היינו שאין יכולין להוציא ממנו אבל לא שהוא יוכל להוציא כיון דלא פירש רק שילם סתם

וא"כ מיושבים כל דברי הרא"ש ז"ל כאן כפשטם. שמקודם כתב דבשילם אין לומר שמחל השבועה מדקיבל סתם ולא תבע שישבע. דאדרבא לכך קיבל סתם כדי שלא יחזור בו דאם הי' רוצה להשביעו שא"ב הי' יכול לחזור. בו ולישבע על הכל דלא נתחייב רק אם יפטור לגמרי כנ"ל ולא הי' יכול להוציא ממנו. ולכך קיבל התשלומין ועדיין יכול להשביעו שא"ב ולא מהני שיאמר אדעתא לפטור שלמתי דא"י להוציא כנ"ל. ומהשבועה מי פטרו דגם אם הוא יהיב אדעתא דהכי המפקיד לא קיבל ע"ד כן כנ"ל. וכתב שפיר הרא"ש אח"כ דרק לענין הקנאת הכפל דלא מקני' לי' במה שאמר הריני משלם כל שלא נשבע שא"ב דהא הרא"ש כתב לפשוט דדוקא בב"ד משום דלא מצי הדר בי' מקני כפילא אבל היכא דמצי הדר בי' ודאי לא מקני ע"ש. וממילא שפיר לא סמכא דעתי' אף שאמר ה"מ דסובר כשישביעו שאינו ברשותו יחזור בו קודם שישבע או ישלם כיון דהברירה בידו לחזור בו ולישבע על הכל דא"י להוציא ממנו כנ"ל. וממילא לא מקני לי' כמו חוץ לב"ד באמירה הריני משלם כנ"ל. עד שכבר נשבע שא"ב ולא כלל שאר השבועות לפטור עצמו דאז לא יוכל לחזור בו דרואין מה שנתחייב הי' בעד שאר השבועות או עד שישלם דאז לא יועיל חזרתו להוציא שפיר מקני לי' גם קודם שנשבע דע"כ יצטרך לישבע שא"ב כנ"ל

ומ"ש הרא"ש דאומר שמא עיניו נתן בה וקודם שישבע או ישלם יחזור בו. דתמוה הלשון מאד דמה זה ענין אם עיניו נתן בה אדרבא לא ישבע לשקר וע"כ יחזור לו גוף החפץ או ישלם. ומה יהי' החזרה קודם שישבע שא"ב או ישלם. הא עכ"פ יהי' לו או החפץ או תשלומין ואי משום דחושדו עיניו נתן בה וברשותו ואינו רוצה להקנות לו הכפל אף שמשלם. א"כ גם בשילם ולא נשבע