חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קצו

על ר"א בפשיטות הא לא משך ע"ש. והא פירש שיקנה. וע"כ לרמ"א משום שלא פירש שיקנה במעות. וא"ל דלוקי שפירש דא"כ לא הוו פליגי רבנן... ולכאורה במשנה קדושין כ"ו שאין להם אחריות א"נ אלא במשיכה כו' ניקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף בשטר כו' והא מסיק דאגב וקני בעינן וא"כ כה"ג בפי' ניקנין בפני עצמו ג"כ בכסף. ואפשר דלא סגי לרמ"א ז"ל אף שפי' חפצי קנוי לך במעות אלו די"ל למש"פ וכשימשוך עד שיפרש להדיא שיהי' המעות קונה קנין גמור לגמרי מיד. וכן לשון ב"י שהתנו שתגמור קנייתם. גם קשה מע"ז ס"ג דפריך אהא דבא עלי' ואח"כ נתן דתני חדא אסור כו' ומוקי לה הא בטלה זה ופריך והא מיחסרא משיכה. ומה קושי' דילמא בדפירש שתקנה בהביאה כדמוקים רישא דאידך ברייתא דנתן כו' בפירש קני מעכשיו ע"ש. אך לרמב"ן א"ש דפי' בל"ז דקושיא דש"ס רק לר"ל דלר"י חל איסור אתנן מה"ת דמעות קונה וא"ש. וע"כ בל"ז לדיעה זו דמהני התנו הוא משום דלא הפקיעו לגמרי הדאורייתא כמ"ש לעיל. וא"כ ממילא א"א לפרש כתוס' שם דגם לר"י פריך דפקע. וע"כ כרמב"ן דפירכא רק לר"ל וא"כ שפיר י"ל לדידן דכר"י דמהני התנו דשייך א"א משא"כ לר"ל ודאי לא מהני פירש כמ"ש ריטב"א במסירה כו'. ודחיות הש"ך לב"י קדמו בד"מ וכ"כ בהגהת דו"פ וכ' דמ"מ הדין אמת משום א"א בתקנת חכמים כמ"ש לעיל

ונראה דבפירש כעין הא דמייתי ב"י הא דפ"ק דקדושין כ"ו דאמר התם דר"א זבין ופי' אי בעינא בכספא אקני דאי בעיתו הדרי לא מציתו ואי בעינא בשטרא אקני דאי בעינא למיהדר הדרנא בי ע"ש. ובכה"ג במטלטלין דפי' אי בעינא בכספא אקנה, א"ב במשיכה אקנה כנ"ל. בזה לא שייך כלל נשרפו חטיך כו' דהא לוקח אי בעי הדר בי' וע"כ יציל וא"כ אי בעי שפיר קני בכסף ואין מוכר יכול לחזור בו. וכן אם המוכר פירש ג"כ ל"ש נשרפו כו' דיציל שאם יתיקר יכול לחזור למ"ש רש"י פ' הזהב. והוי כשכירות שפ' בש"ע כיון דלעולם לא שייך נשרפו לא אמרינן לא פלוג וכן בפירש כנ"ל. וגם עיקר מה שחולק בב"י על הדיעה דבין עלי' לבית דגם בבית מצוי הפסד ע"ש בבד"ה. אבל לא בפירש כנ"ל. וכיון שלא הזכיר בטור וש"ע סי' ק"צ רק הך פירש דא"ב בכספא אקני כו'. א"כ עלה קאמר הב"י כאן דקני במעות וא"כ לק"מ קושית ד"מ והש"ך ז"ל דהרי ב"י מסיים בפי' כדאמרינן בקרקע אי בעינא בכספא אקנה כו' אולם לשון ב"י שכ' אם התנו כו' ואין א' מהם יכול לחזור מבואר דגם בפירש שיקנה לגמרי קני שאין א' מהם יכול לחזור אף דשייך החשש. ולכן י"ל על זה חולק ד"מ והש"ך ז"ל אבל בפירש אי בעינא כו' י"ל דמודים דקני דלא שייך החשש וגם לא פלוג לא שייך בזה כיון שמסלקים בעצמם החשש בתנאם ונלע"ד כן. ולזה י"ל דדייק רמ"א והתנו. וסמ"ע כ' דלאו דוקא שאם התנה א' והלה שתק כו' ולמ"ש קמ"ל דאין הפירוש כנ"ל שהתנה א' א"ב בכספא כו' שרק הוא חוזר כמבואר לעיל סי' ק"צ דבזה הטעם דלא שייך החשש רק כוונתו שהתנו שניהם והיינו שיקנה לגמרי ואף דשייך החשש מהני. ומהתימה שהחליפו שיטתם דב"י פ' כן ובד"מ דחה דבריו ובש"ע לא הביאו המחבר ורמ"א ז"ל פ' כן. והנה פשוט דאף לדיעות דלא תיקנו היינו שלא בטלו קנין כסף. אבל משיכה קונה דבזה לא חילקו חכמים

סעיף ו (טז) דשכירות המטלטלין כו' דל"ל נשרפו כו'. ואף דלעיל בבית כ' ב"י וש"ך דלא פלוג. בזה מודים. חדא דשם כ' בב"ה דגם בבית שייך הפסד ודליקה, ואף דלא שייך כמו בעלי' מ"מ לא חלקו. משא"כ בשכירות דלא שייך כלל. ועוד דשם הוא קנין שוה לא חילקו בין המקומות אבל שכירות שם בפני עצמו דלעולם לא שייך בשכירות החשש ולא תיקנו בזה. ולקמן סי' ש"ז הביא ב"י דמישרים ורמב"ן כ' דבשכירות קונה כסף וכ"כ נ"י פ' הזהב ופ' השואל כ' דשכירות מטלטלין הוי כמכירה ואינו נקנה אלא במשיכה וכ"כ הרשב"א והסכימו עמו האחרונים עכ"ל ב"י. ומשמע דתופס עיקר דכסף לא קני. אולם לשון זה דוהסכימו עמו כו' אינו לשון ב"י רק זה ג"כ מלשון הנ"י. והכריע כאן דלא כוותי' דר"ן ורמב"ן ור"י וריטב"א הובא בשיטה מ' ג"כ כן. ובאמת כיון דאפילו בעלי' מושכרת כו' דל"ש כ"כ החשש קונה ולא אמרינן לא פלוג מכ"ש בשכירות החפץ גופי' אף אי מכר הוא מה בכך. וכן מבואר בשיטה מקובצת פ' השואל. ואפשר דרשב"א שהביא נ"י סבר דדין של עלי' מושכרת דדוקא לר"ש קאמר ולא לרבנן ע"ש. וא"כ ממילא הרי"ף והרמב"ם ורא"ש וש"פ שפסקו כנ"ל דמדר"ש נשמע לרבנן ממילא אין שוב סברא שבשכירות החפץ יגרע כנ"ל. מ"מ רש"י ז"ל ב"ק ע"ט ע"ב נראה דסבר כרשב"א דכסף לא קני בשכירות רק למי שפרע. אך י"ל דרש"י לטעמי' שפוסק כר"ל דמה"ת משיכה. אולם בשיטה מ' שם בשם גאון ג"כ כנ"ל דמפרש הבעי' דתיקנו משיכה בשומרין בשוכר שנתן מעות אי לא קני בכסף עד שימשוך ע"ש. ומתוס' ב"מ צ"ט משמע דבשכירות חשוב שאין כאן כסף כיון דאין משתלמת אנא בסוף. וקני במשיכה מה"ת כשואל רק דתוס' סוברים דשוכר ושואל לא קני מה"ת עד דמשתמש בו כמ"ש ב"ק ע"ט ע"ש. וע"כ דסוברים דשכירות לאו מכר כמ"ש תוס' ב"מ נ"ו ע"ב דדוקא באונאה דכ' ממכר יתירא וגם קנין פירות לא חשוב שאין הפירות יוצאים מגוף הדבר ולכך דוקא בקע כו' מה"ת. אולם הרמב"ם ז"ל מפורש ה' שכירות (פ"ז) דהוי מכירה לזמן וקנין פירות ע"ש. וא"כ קני משיכה מה"ת אי נימא דלא חשוב כסף משום אינ' משתלמת כו'. אך ז"א דהא בהא תליא אי מכר הוא שפיר בנתינת מעות קני מיד החפץ לפירות. שנותן המעות בעד הקנין אף דהזמן פרעון לבסוף. וי"ל דזה החילוק וטעם הירושלמי הובא בר"ן נדרים לחלק בין הקדים לשלם דמי השכירות הוי כמכר משא"כ לא הקדים. דלכאורה אין שום טעם. ולמ"ש הטעם כנ"ל דקנאו לזמן כשנתן מעות ולא שייך ישנה לשכירות מתחלה וע"ס דקנה וצריך ליתן הדמים. משא"כ כשלא נתן הוא רק חיוב בשעה שעושה המלאכה כדין שכירות כנ"ל. ויש לדחות. מ"מ משמע דספיקא הוא. והי' ראוי דהא משכיר מוחזק. ואפשר דמצי אמר קים לי אף שאין נוהגין שיועיל ק"ל נגד סתימת ש"ע. מ"מ כאן בלשון יש מי שאומר כתבו ובמכר לזמן נראה דתלי בב' דיעות דס' הקודם דל"ד לשכירות דשייך לא פלוג במכר. משא"כ שכירות אף אי דינו כמכר מ"מ אינו מכר ממש דא"ה לא הי' חייב באחריות בלוקח בהמה על ל' יום כמ"ש תוס' פרק השואל. ולדיעה הנ"ל הי' א"ש ב"ק י"ד דאמר שטרות נמי ניקנין בכסף דלהנ"ל שפיר הנייר לצור נקנה בכסף דל"ש נשרפו דיציל בשביל החוב כמו בשכירות כנ"ל. וא"כ מוכח מרש"י ז"ל שכ' שם לא איתפריש היכא. ותוס' שכ' דלא גרסינן שטרות. וע"כ דס"ל דכה"ג ג"כ לא קני כיון דשם מכר עליו וכמו מוכר חצי דחולין ד' פרקים כו' ועירובין הנ"ל חלק בככר דא"נ בכסף. ואפשר דסברי סתם לשון שטרות הוא לגבות החוב כנ"ל וכן במוכר ע"מ להחזיר ג"כ ספק כנ"ל: