חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קצה

א"כ אם יוקרו לא יוכל להוציא שוב גם הלוקח לא ס"ד ואינו מקנה המעות דנהי דלר"ש כל שהכסף כו' מ"מ משמע מלשון הגמ' דמה"ט פליגי רבנן עלי' דאינו בדין שיהיו ב' הברירות ביד המוכר דהלשון כשם שתקנו כו' משמע כנ"ל וא"כ גם לענין ק"ל י"ל כנ"ל. ויש לדחות כיון שספק בדין לא במעשה. אולם הב"ח ז"ל פסק כדיעה הנ"ל. ומ"ש בש"ך וכ"כ ב"ח ט"ס והוא ב"ה היינו הב"י בעצמו בב"ה. וכן בהגהת דרישה פסק כן ע"ש

(טו) וכן אם התנו בהדיא שמעות יקנו קני כו'. הש"ך ז"ל חולק וראיותיו אינם מובנים לע"ד מ"ש דקי"ל כר"י דגם בדבר שבממון אם מתנה ע"ד שתקנו חכמים בטל כו' ע"ש. והא בפירות מהני ומבואר פר' אע"פ דוקא גבי כתובה דלכל יש כתובה עשו חיזוק יותר מש"ת לא בשאר תקנה בדבר המזדמן. והא ריש ב"ק (ד"י) לענין אין נפרעין כו' דאמר א"א בתקנ"ח ומהני. גם לא מצינו זה אלא בחייבי ממון השייך לעניני האישות שתלאום חכמים שיהיו חיובים אלו עשו חיזוק שלא תועיל רצונם. התם שייך שרצו שיהיו החיובים אלו באישות כנ"ל. אבל לא במה שכל התקנה בענין הממון לחוד לא מצינו כלל שיהי' קנין דרבנן עדיף מקנין תורה וכה"ג ולמה יעשו חיזוק כיון שאדם יכול לעשות בשלו מה שירצה. וסי' קי"א ע"ת שלא יגבה מלקוחות דמהני גם אי של"ד ואף בשביעי' מהני (בסי' ס"ז). ובפרט כאן דלא ביטלו חכמים כלל הקנין של תורה במעות דמה"ט קאי במש"פ ואינו רשאי לחזור ואיך נאמר דעשו חיזוק יותר משל תורה לענין ביטול הקנין שלא יועיל התנאי ויהי' יכול לחזור במה שאסור לחזור כנ"ל. וגם שאר הראיות מריטב"א ג"כ אינו מובן דמסירה ומשיכה וכה"ג לא מהני מה"ת. ומה יועיל אמירתו שיקנה משא"כ מעות דקני מה"ת רק תקנו ומהני א"א בתקנת חכמים כו'. אך מ"מ גם ראית ב"י תמוה כמ"ש הש"ך דדוקא לענין סמכא דעתי' שייך פירש. משא"כ כה"ג דביטלו חכמים הקנין לא מצינו כיוצא בו שיהי' שייך א"א בתקנ"ח שרוצה שיהי' קנין מה שאינו קנין מדרבנן. ובנשואה דידו כידה אף שמדרבנן לא מהני אומר שלא יירש כיון שהוא שלו בלי מעשה שיזכה רק ממילא כמ"ש הר"ן ונ"י ב"ב פ' ח"ה ול"מ מה שאומר שלא יהי' שלו על מה ששלו מדרבנן. וכן המוכר כשמעות אינו קונה ושלו החפץ מדרבנן א"מ תנאו שלא יהי' שלו. וכן ערובין ע"ט דלמ"ד אין קנין לאשה בל"ב לא מהני אף דמזכה בעצמו ואף דמפרש שאינו רוצה רק שיהי' לה יד לזכות. אך באמת לא דמי דלא מבעיא לשיטת רש"י דכשנשרף קודם שחזר בו לא מהני החזרה אח"כ וע"כ שהתקנה הי' שיבטל הקנין כשחוזר בו א"כ ודאי מהני הסילוק ככותב ועודה ארוסה דמתנה שלא יוכל לחזור בו ולזכות בחזרתו. רק גם לשיטת תוס' וש"פ דבטל למפרע מ"מ כיון שלא ביטלו חכמים כלל הקנין תורה ואסור לחזור בו ומהני לענין רבית. ממילא מהני כששניהם רוצים שלא תחול עליהם התקנה ושישאר הדאורייתא דעכ"פ לא תקנו כששניהם אין רוצים בהתקנה. ולכך כתב שהתנו שניהם דוקא. ועוד דאם הי' תקנה קבוע שביטלו והפקיעו הקנין לא הי' מהני התנאי למשוי קנין. אבל לדיעה ב' הנ"ל דלא בטלו רק במקום דשייך נשרפו כו'. שפיר כיון שעדיין רק מחמת החשש וכיון דשניהם רוצים מסלקים החשש נשרפו דיכולין למחול ס' הפסד דדליקה והוי עכ"פ כמונח בבית דלא ש' דליקה כמו שמועיל בכל חיוב הריני כאלו התקבלתי. כ"ש דהרי כאלו לא הי' חשש הפסד דמהני תנאם כנ"ל. ומיושב מה שכ' הרמ"א וכן אם התנו כו' שתמוה דאינו ענין לדיעה ב' הנ"ל ולמ"ש א"ש דתליא ג"כ בהנ"ל דלדיעה א' דהפקיעו לגמרי בכל מקום לא מהני התנו לשוי' קנין משא"כ לדיעה ב מהני התנאי כאלו לא הי' חשש דליקה כנ"ל:

עוד נראה לע"ד למ"ש תוס' להוכיח דרשאי להשתמש במעות קודם משיכה דאל"כ מה הועילו בתקנה יהי' שייך על המעות נשרפו כו' ע"ש (דמ"ג) והא דמותר באמת להוציא אף דנתנו לו רק בעד החפץ שקונה ע"כ הטעם דהא יודע שאינו קונה עד שימשוך ורק לענין מש"פ. מ"מ הא יודע הלוקח שאינו קונה במעות ומ"מ נותן לו שיוכל להוציא כנ"ל

אמנם לכאורה אם התנה שלא יהי' לו רשות להוציא המעות עד שימשוך א"כ שייך נשרפו על המעות ג"כ ושוב יקנה במעות. אך ז"א דכה"ג אין כאן קנין מעות כלל כיון שאין המעות שלו ופקדון בידו עד שימשוך כנ"ל. אמנם בה"ג שהתנו שיקנה לגמרי בנתינת המעות. דבזה ודאי אם יהי' הדין דלא קנה אין מוכר רשאי להוציא המעות דהא לא נתנו רק שיקנה לגמרי וא"כ יהי' שייך נשרפו על המעות ושוב באמת מעות קונה לגמרי דלא שייך התקנה כנ"ל. וכיון דלדיעה ב' הנ"ל היכא דלא שייך נשרפו כו' לא תקנו וקונה ממילא הדין כשהתנו בהדיא שיקנה המעות לגמרי דקונה דלא שייך התקנה כלל כנ"ל. וא"ש לשון רמ"א וכן כו' דשייך לדיעה הנ"ל כנ"ל. ואף טעם ב' של התוס' דכספים אין להם שמירה כו' ג"כ לא שייך דלא קיבל עליו להיות שומר כלל רק ע"ד שיהי' שלו לגמרי כיון דהתנה שיקנה כנ"ל. וממילא אם יהי' הדין דלא קני לא נעשה שומר כלל כנ"ל. ושפיר קני לי' לגמרי כנ"ל

עוד י"ל כיון דבלן דליכא משיכה קונה מעות. א"כ מהני תנאם שאין רוצים בקנין משיכה וממילא מעות קונה דמהני כאלו לא הי' קנין אחר דע"ז שייך א"א בתקנ"ח לקנות במשיכה וממילא קני המעות כנ"ל

עוד י"ל לישב לשון ב"י דמדמי לה לשטר דלא סמכה דעתי' כו' דהא תמוה מה שתקנו ח' משום נשרפו דילמא לא טרח ומציל כו' ולמה לא חששו בכל פקדון שאדם מפקיד שלא יציל. ואדם עושה בשלו מה שרוצה אם אינו נאמן לא יפקיד ולמה חששו כאן יותר אם אין נאמן בעיניו לא יתן לו המעות קודם שיקח הפירות. וצ"ל דזה חסרון בהקנין שראו שיש ב"א שאין מהוגנים די"ל שלא יציל כו' ממילא לא סמכא דעתי' דלוקח שנותן מעות כל שאינו מושך שגם אצלו ספק וכמו שם דלא ס"ד עד שיתן השטר שמא לא יתן כנ"ל. וממילא מדמי ב"י שפיר דבפירש מהני. ונראה פשוט דהמוחזק מצי טעין קים לי כרמ"א דקונה בהתנו כנ"ל

אמנם אף דיש לפרש ד' רמ"א דהא לכאורה בכל קנין צ"ל חפצי קנוי לך ומ"מ לא קני מעות וי"ל דכשפסקו דמים מקודם ואח"כ נתן לו דמיו סתם ג"כ קונה מה"ת דעסוקים בא"ע א"צ לפרש. וכן מבואר לעיל סי' ק"צ בקרקע שנתן פרוטה קנה בלא אמירה ובזה לא קני מעות מתקנת ח'. אבל כשפי' בשעת נתינת מעות שיהי' חפצך קנוי לי או מוכר שיהי' קנוי לך מהני. אולם נראה דליתא כה"ג לא קני גם לרמ"א די"ל שיהי' קנוי כדינו למש"פ וכשימשוך יקנה לגמרי וכדאמר בגט. וליש פ' גם בקדושין כשלא כ' ודין או בזה דבדיבורא כו' פ"ק דנדרים ע"ש (בר"ן ה' ע"ב). רק דוקא בפירש שיקנה במעות. והיינו דדייק רמ"א אם התנו בהדיא שהמעות יקנו כו'. וראי' דהא עירובין פ"א במשנה נותן אדם מעה לחנוני כדי שיזכה לו עירוב ופירש"י אם יבאו לקנות ממך ככר לעירוב יהא לי חלק בו ופליגי רבנן וגמ' פריך גם