חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קצא

ז"ל דלטעמייהו תירצו שפיר משא"כ לרש"י ע"כ כנ"ל. וזה שישב סמ"ע ד' עצמו שאין כוונתו על חזרת מוכר דב' לריעותא היינו אם צריך למש"פ לא עביד ויציל כדי שלא יצטרך לקבל מש"פ רק כנ"ל כשיחזור הלוקח. והוצרך לכך דאל"כ הוא נכלל בק' תוס' ותירוצם כנ"ל

(ט) אם הי' ביתו כו' מושכר כו' וכן השוכר מקום שאותן המטלטלין כו'. הוא לשון הרמב"ם ז"ל ותמוה כמ"ש הה"מ דמה ענין זה לזה וגם מ"ש שהרי ברשותו ועיין ב"י וסמ"ע וש"ך. ולע"ד שהפי' הפשוט כמ"ש הה"מ דחשוב כחצירו וכמ"ש הלח"מ שהי' לו הגירסא בגמ' אי נמי דטרח ומציל וכמ"ש רש"י ע"ש. ומה שהקשו הש"ך וש"פ דגם בלא מעות יקנה. לק"מ דהא הרמב"ם פ"ו מה' שכירות בזבל פסק דחצר המושכר קני מציאה והפקר למשכיר כיון שגוף שלו וראב"ד חולק ודייק משוכר את מקומו ע"ש. והנה בסימטא וחצר של שניהם דמשיכה קונה והיינו משום דכל א' יש לו רשות וכשחפצו מונח שם נעשה רשותו קני משיכה דחשוב כמשכו לרשותו דכשנעשה שלו הוא ברשותו. ומ"מ לא אמרינן שיקנה בדבור לבד כמו ברשות הלה כו' דנימא ג"כ קנין וחצירו באין כא' כיון שאם יקנה חשוב ברשותו דמאין יתחיל הקנין. כשעושה מעשה משיכה חשוב דמורה שהוא שלו דמשכו לרשותו אף שעי"ז הוא שנעשה ברשותו משא"כ בלא מעשה המורה כנ"ל. וכן גטין פ' הזורק גבי תיחוד ותפתח כ' הרא"ש דלא קנתה בנעל לחוד דגם קודם היתה רגילה לנעול ואינו מורה כלל שנעשה שלה דכל קנין צריך להיות מורה המעשה שנעשה שלו ע"ש. וא"כ נהי דבהפקר סבר הרמב"ם דקני למשכיר משום דלקנות מציאה לא שכרו וכיון שהגוף שלו חשוב חצירו לקנות אבל לענין כשמקנה השוכר החפץ להמשכיר א"א שיקנה בדבור לבד דאף דהא מקנה לו ומסלק עצמו ושוב יהי' חשוב חצר דמשכיר שמקנה לו. דז"א כיון דלענין רשות להניח חפציו לזה שכרו השוכר א"כ במה מורה שנעשה שלו הוא מה שמונח שם הי' ראוי גם כשהי' החפץ דשוכר וכמו בסימטא הנ"ל. אמנם כשנתן כסף דמה"ת קני רק ח' הפקיעו כשאין משיכה בזה שפיר למה יפקיעו הא מה"ת דקני במעות שוב יש משיכה ג"כ דכיון דקני ממילא הוי חצירו. וכיון דקנין הכסף מורה דנעשה שלו ממילא מונח בחצר המשכיר. וכה"ג דאם יקנ' המעות יהי' ממילא משיכה גם כן לא הפקיעו כלל שע"י ההפקעה לא יהי' משיכה ולא הפקיעו ושפיר כתב שהרי מונח ברשותו כנ"ל

ועוד כיון דהיכא דאין מה למשוך לכ"ע מעות קונה אף לר"ל בבלן וכה"ג. רק היכא דמיחסרא משיכה הוי כיש קנין החשוב יותר דשוב אין נתינת המעות מורה כנ"ל וכדבר שדרכו בהגבהה וא"כ בחצר כנ"ל דאי מעות קונה שוב מונח ברשותו א"כ לא מיחסרא משיכה ושפיר קונה. דחכמים לא תקנו יותר מאם לא הי' קנין כנ"ל ומ"מ לר"ל אפשר דלא חשוב נתינת מעות מעשה המורה על קנין היכא דאפשר למשוך משא"כ לר"י כנ"ל

ועוד דהא כבר כתבנו דמעות הוי שהמוכר מסתלק כשמקבל דמיו וכדאמר פ' ח"ה דכותי מכי מטי לידי' אסתלק לי'. רק שם הדין דהוי הפקר ובישראל מה"ת ע"י סילוק זה שמסתלק עבור נתינת דמים של זה עי"ז עצמו קונה לוקח. ומדרבנן הפקיעו קנינו כנ"ל. ומ"מ לא הוי הפקר דשוב אינו מסתלק כיון דאם יסתלק יהי' הפקר ויצטרך להחזיר הדמים דישראל הוא כנ"ל. וא"כ כיון דבהפקר שפיר קני חצר המושכר למשכיר לרמב"ם ז"ל שוב שפיר מעות קונה דהא מסתלק דעל הסילוק לא תקנו וכאן אי מסתלק ממילא זוכה הלוקח שהוא המשכיר דשוב הוי חצירו ושפיר מעות קינה ולר"ל לא מהני כנ"ל דלא חשוב סילוק כלל ג"כ ודוקא בכותי בקרקע דכסף קונה כו' משא"כ למאי דקי"ל כר"י כנ"ל. ומיושב מ"ש אח"כ וכן השוכר מקומו כו' דאף דזה להיפוך איך יקנה השוכר הא חצירו דמשכיר הוא כקושית הראב"ד. רק דבזה להיפוך דכיון דלענין זה שכרו להניח שם חפצו. א"כ לענין זה הוי שפיר חצירו נגד המשכיר דאדרבא המשכיר מסתלק וזה שוכרו לכך חשוב חצירו אף בלי נתינת מעות דמעשה זו ששוכר מקומו הוי משיכה דמורה שנעשה שלו ומונח שוב ברשותו. ושפיר ב' הדינים שייכים כמו דין א' דנתינת המעות מורה דנעשה שלו ומונח שוב ברשותו כן בשוכר מקומו שוב להיפוך מורה דנעשה של שוכר וקני כנ"ל וא"ש

עוד נראה דברישא אף באינו משתמר לדעת המשכיר וא"ע בצ"ח ג"כ מהני דצריך רק להיות משתמר נגד המקנה כמש תוס' פ"ק דב"מ. וכיון שנתן מעות ואיכא מש"פ שפיר חשוב משתמר החפץ נגד המקנה דאין לו רשות ליקחנו ושוב קני לגמרי חצירו כנ"ל. ועדיף מהא דאמר בגמ' ב"מ ק"ב ביצא לו שם מציאה כו' דמיבדל בדילי אינשי מיני' הוי' לי' כחצר המשתמרת ע"ש. כן בזה נגד המקנה ליחשב משתמר נגדו כיון שנתן מעות בדיל משים מש"פ והוי משתמר נגדו לדעת הקינה כנ"ל. ובזה מיושב שפיר מ"ש הרמב"ם וכן השוכר מקים כו' דתמוה מה וכן כנ"ל. ועוד שלא התנה הרמב"ם כלל שיהי' חצר המשתמר או עב"ח כמ"ש בה' זכי'. ובש"ע התנה באמת כן אבל ברמב"ם ליתא והה"מ כ' שדוקא חצר המשתמר ע"ש. ותימה על הרמב"ם שסתם כו'. ולמ"ש א"ש דהך וכן קאי ג"כ אנתן מעות ושכר את מקומו לא צריך כלל משתמרת לדעתו דמשים קנין המעות חשוב משתמרת כנ' וא"ש וכן כנ"ל דג"כ מטעם צירוף המעות כנ"ל. וצ"ע לדינא דמשמע מהה"מ והש"ע דגם בנתן מעות לא מהני עד שיהי' חצר המשתמרת. ולע"ד פשט לשון הרמב"ם מורה דלא בעי כנ"ל בנתן המעות חדא מטעם הנ"ל דבדיל חשוב כמשתמר דאף דלכאורה בכל דעת אחרת מקנה אם יקנה יהי' חשוב משתמר נגד המקנה דבאמת זה טעם הפוס' דבדא"מ לא בעי משתמר לדעתו. אבל לרמב"ם לא מהני דהיך יתחיל הקנין וכיון שבלא קנין זה אינו משתמר לא מהני. משא"כ כשבלא קנין זה כבר משתמר נגד המוכר משום מש"פ ע"י מעות שנתן שפיר כנ"ל. וצ"ל דס"ל להה"מ וש"ע דכשבידו לחזור ולקבל מש"פ ג"כ לא חשוב משתמר או דשוב צריך לומר תזכה לי חצרי כיון דאינו משתמר רק משום בדיל כדאמר ב"מ שם ק"ב גבי, יצא לו שם ואפשר דמודים באמר כנ"ל

עוד נלע"ד דמיושבים ד' רמב"ם ז"ל גם לגירסא דילן בגמ' כגון שהי' עליתו מושכרת כו' דאי נפלה דליק' טרח ומציל כו'. דהא בכליו דלוקח ברשות מוכר מבואר בגמ' דאף אי לא קני מ"מ גבי בעלה מוכר קלתות והיכא שקנה הכלי מהמוכר והגבי' והניחה קני לי' כליו ברשות המוכר כמ"ש לקמן בש"ע סי' ר' ס"ד. וכ' הרי"ן מגאש ב"ב פ"ה ע"ב דטעמא כיון דזבין מיני' הכלי כו' וכמו שהשאילו מקומו דמי וה"ל כליו ברשות לוקח. ודוקא היכא דאגבי' והדר אנחי' כו' אבל אי לא אגבי' כו' וה"ל כמקח עצמו כו'. וא"ת א"ה נמי לימא כיון דזבני' מיני' לא קפיד כו' וכמאן דאשאיל מקומו דמי וה"ל כמאי דאיתא ברשותא דלוקח דא"צ מידי כדתניא ברשות הלה כו' כיון שקיבל עליו כו' כי אמרינן היכא דקניא מקמי דלישבקי ברשותא דמוכר כו' אבל בלא"ה אכתי כליו דמוכר הוא