חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קצ

יקנה אח"כ לגמרי במשיכה יהי' שלו למפרע המעות. ומ"מ חייב באונסין על המעות אם הוציאן וחוזר א' אח"כ דנעשה שולח יד למפרע אף שהי' ברשות כמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול במתנה עמ"ל ונאנס דכשאינו מחזיר בטל התנאי ונעשה שולח יד למפרע אף שברשות. ומ"מ רשאי להוציאן אף שאין התנאי בידו כמעמ"ל דאם לוקח חוזר ג"כ בטל. מ"מ כיון דאסור לחזור ובמש"פ קאי א"צ ליחוש שמא יחזור. וממילא כיון דרשאי להוציא. שוב הוי כשולחני דהא יודע שרשאי להוציא ושוב הוי לוה מיד אף דלא הוציא. ואף דבטל למפרע מ"מ הנתינה לשם הלואה לא בטל. מ"מ אינו במשמע לשון התוס' וגם בגמ' ע"ז (ס"ג) גבי אתנן משמע דאף שנתן לה קודם כל שלא פירש מעכשיו אין מקנה עד שיבא עלי' וכן בקנין כנ"ל. וצ"ל כיון שהדין כן שמה"ת קני החפץ וממילא קנה המעות וחכמים לא הפקיעו קנינו במעות רק בחפץ ממילא מקנה לו המעות מיד ע"ד כן לגמרי מעכשיו רק כשיתבטל הקנין יהי' חיוב על המוכר להחזיר ולא שיתבטל קנינו במעות למפרע רק קנין לזמן במעות אם לא יתבטל לגמרי שלו ואם יתבטל קנין לזמן עד שיתבטל והוי כהלואה לא כלוקח ל' יום שרק ש"ח: (ה) שדרכו להגבי'. משמע אף שנתן מעות לא קני משיכה אחר כך בד' שדרכו להגבי'. ואע"ג דמ"מ לא שייך נשרפו כו' כיון שמשכו ושוב יקנה במעות לדעת רמ"א ס' ה'. דז"א דדוקא כשבשעת נתינת המעות ל"ש נשרפו קונה דלא תקנו. משא"כ בזה שנתן המעות קודם ולא קני דהי' שייך החשש. שוב אינו קונה אח"כ אף שנסתלק החשש. אולם להפ' דאין רשאי להשתמש עד שימשוך א"כ נעשה המעות שלו כשמושכו ושפיר יקנה אז במעות דבא קנין המעות בשעה שאין חשש נשרפו כו' אך אז דאמר משוך או בפניו שוב גלי דעתי' דבמשיכה ניחא לי' כו'. עוד י"ל

סעיף ב (ו) הגבהה י"א דצריך ג"ט וי"א דסגי בטפח. נראה דדוקא במוגב' מכחו דהוא מצד קנין הגבהה. אבל כשמגביהה בידו ממש דלא גרע מחצירו מהני לכ"ע פחות מג'. שוב ראיתי מפורש כן בהרא"ש עירובין פ' חלון ותימה שסתם בש"ע לכאורה אפשר דדוקא בדבר שדרכו בהגבהה לא מהני פחות מג' דמשיכה לא קני אבל במה שאין דרכו דקונה משיכה י"ל דמה שהוגבה פחות מג' עכ"פ משיכה חשוב דהא משכו ממקום שהי' מונח. אך מסתימת ש"ע משמע דלא קני אף כנ"ל דגם משיכה לא חשוב דפחות מג' כלבוד וכעדיין מונח בקרקע שהי' מונח וכן משמע בתוס' (שם). ועוד דגלי דעתי' דבהגבהה ניחא לי' דליקני לא במשיכ'. ובהגבי' לידו ממש פחות מג' אפשר דלא אמרינן גלי כו' דהוי' רק כשלא בכוונה דידו כחצירו דקני שלא מדעתו משא"כ הוגבה מכחו. ויש לדחות. דגלי חשוב כאינו רוצה וברשב"ם ב"ב פ"ו כ' דבידו פחות מג' נהי דלאו הגבהה אבל משיכה הוי

לכאורה למ"ש הה"מ גבי תקנת נגזל בבעי' דלא אפשיטא דכיון שהוא תקנ"ח כל שאינו ודאי שתקנו לא מהני תפיסה דנשאר הד"ת ע"ש. א"כ בכל הני שכ' ב' דעות אם נתן מעות לא מהני תפיסת המוכר דנשאר הד"ת דמעות קונה וכן אם לא נתן מעות לא מהני מה שלוקח מוחזק. אולם לא דמי כלל דשם לא שייך הפקר ב"ד כו' דרק חיוב על הגזלן וכל שאינו ודאי לא חל חיוב משא"כ בקנין אם קנה שלו הוא והוי ככל ספק דלא מצינו חילוק בספק בין קנין דרבנן לתורה גם חילוק דשם הספק אם תקנו בזה. משא"כ בהך שהספק אינו בתקנה רק במעשה שעשה. ולטעם זה בב' דעות שבס' ה' הי' קונה דשם הס' בתקנה ולטעם א' גם שם לא שייך

סעיף ד (ז) דבר שאין דרכו להגביה אי הגביה קנה. זה כ' תוס' ורא"ש ב"ב פ"ו דמשמע כן דמיקרי מגרר ויוצא בדבר שאין דרכו להגבי' ומ"מ תני רישא דכבר נתחייב בהגבהה כו'. לכאורה דלא הוכיח מב"מ ט' דאמר א"מ הגבי' ארנקי בשבת שאין דרכן של ב"א להגבי'. דשם גם משיכה אין דרכו משא"כ בדרכו במשיכה י"ל דהגבהה שאין דרכו לא מהני שאינו מורה על קנין כמו מסירה במקום שיש משיכה. וא"כ גם משם אין ראי' דברשות בעלים שאין משיכה קונה שפיר קני הגבהה אף שאין דרכו. משא"כ בסימטא דיש משיכה ודרכו י"ל דלא קני הגבהה שאין דרכו כמו שקונה מסירה בר"ה משום דברשות זה אין משיכה אף שיכול למשכו לרשותו כן בהגבהה ברשות בעלי' כהאי דגנב שם כנ"ל. אך י"ל דס"ל דאין חילוק אם הגבהה שאין דרכו לא הי' קונה וממילא לא קני אף במקום דאין משיכה קונה. ומהא דהגבי' בשבת אין ראי' דשם הדבר מצד עצמו דרכו בהגבהה רק מצד האדם ושבת וכדמחלק שם בין בעיר ושדה שאין חילוק לענין קנין הגבהה כנ"ל:

סעיף ה (ח) ולמה תקנו כו' יתמהמה המוכר ולא יציל כו'. ש"ך ס"ק ד' הביא מסמ"ע ישן שפי' דברי עצמו ושיבחו ע"ש. ולכאורה אין שום טעם לדבריו מה לו לדוחק הזה שאין כוונתו על שהמוכר יחזור דב' לריעותא מה בכך אם הי' קושייתו גם על המוכר גם מה חילוק בין א' לב' ריעותות. ועוד דאדרבה על חזרת לוקח לא קשה דאטו תקנתא לרשיעי נעביד כשיחזור ויקבל מש"פ. ותוס' (ב"מ מ"ז) כ' רק בשביל שאין מהוגנים היינו דהתקנה לטובת הלוקח שהוא הגון מחשש המוכר שלא יהי' הגון אבל לא שנחוש לטובת החוזר ומקבל מש"פ. ולע"ד לפרש דבריו דלמה לא הביא סמ"ע שהוא קושית תוס' (שם מ"ג). רק דבאמת תוס' לא הקשו רק על קודם חזרה. ולכאורה הקושיא על אותו דליקה גופ' כשתפול דליקה מה תועלת כמו דאי הי' מעות קונה יש חשש שלא יציל החפץ כן אי לא קני לא יציל המעות. אך אי אחר ההפסד ג"כ צריך לוקח לקבל מש"פ א"כ ע"כ יציל החפץ שמא יחזור הלוקח ויקבל מש"פ. והמעות יציל שמא לא יחזור. ואי משום שהוא יחזור בו ויקבל מש"פ. והא כמו כשיש חלק למוכר לא חיישינין דיציל בשביל חלקו כן יציל כדי שלא יצטרך לקבל מש"פ. רק דאי כשמפסיד לגמרי א"צ לקבל מש"פ כר"ת ז"ל. קשה שפיר דאי אינו קונה לא יציל המעות שהוא פקדון ואי הדין דפקדון הוא גם הוא לא יצטרך לקבל מש"פ כשיאבד המעות דמפסיד לגמרי. וע"ז תירצו שפיר דרשאי להשתמש והמעות שלו וחייב. וע"כ יציל. ואי דכשיראה דליקה יחזור בו ויהי' פקדון. ז"א דקודם דליקה צריך לקבל מש"פ א"כ יציל כדי שלא יקבל מ"ש ואי לחוש שכשיחזור הלוקח ויקבל מש"פ נעשה פקדון ולא יציל. למה נעביד תקנתא לרשיעי כנ"ל. וכן שיהי' הקושיא על שכמו שחוששין על דליקה מחפץ כן חשש על המעות שייך ג"כ כנ"ל דחייב באחריות ואי בחוזר קודם שייך כנ"ל. רק הסמ"ע הקשה לרש"י ז"ל דפי' כשיראה לוקח דליקה באה יחזור בו וסבר דאין צריך לקבל מש"פ כיון דירא מהפסד. א"כ קשה מה תועלת בדליקה זו עצמו כשהלוקח יחזור בו והוא הגון שחוזר בשביל הדליקה בלי מש"פ. מ"מ אחר שחוזר שוב לא יציל מוכר המעות דאחר החזרה נעשה פקדון ופטור ומה תועלת בתקנה והוצרך לתרץ דמעות קל להציל דלא סגי בתי' תוס' לרש"י