חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קפט

מעות כלל דקי"ל כר"י פ"ב דקדושין דמזיד אינו מתחלל ולא קדש ע"ש. משא"כ היכא דאיכא מש"פ לא הפקיעו לגמרי וממילא בקדושין מקודשת. וראי' לזה דהרמב"ם פ"ט מה' תרומות פ' דכהן שמכר פרה ולקח מעות ול"מ אסור להאכילה כ' תרומה כיון דד"ת מעות קונה ע"ש דסבר דלא הפקיעו הד"ת ולמה במעילה כנ"ל. וע"כ החילוק כנ"ל. דשם דצריך לקבל מש"פ לא הפקיעו כנ"ל. וממילא אם קדש מוכר במעות ולוקח בחפץ מקודשת. אך מ"מ הוי רק ספק קדושין שריטב"א הובא בשיטה כ' ד' רש"י ז"ל על הכסף אם קידש בהן ע"ש וחולק דכיון דהפקיעו כו' למאן דס"ל דאין לו רשות להוציאן ע"ש. אבל רמב"ן ע"ז ס"ג כ' דפירכא דוהא מיחסרא משיכה לר"ל דלר"י כיון דמה"ת מעות קני חל איסור אתנן ודלא כתוס'. וא"כ בקדש לוקח בחפץ ג"כ ספק דלרמב"ן מה"ת מקודשת. אך אפשר דעכ"פ אינו ברשותו מיקרי וא"י להקנות כדפ"ק דפסחים אה"נ דרבנן לאו ברשותי' כו' וכ"ש כאן דא"י להוציא ממוכר ורק מש"פ וכ"כ בת' אלשיך סי' י' דא"י למכור כשאין לו רק ש"פ. מ"מ צ"ע לענין קדושין דאפשר כל כמה דלא הדר בי' שלו מה"ת וחשוב ברשותו גם כן. ואפשר אפילו הדר בי' אח"כ לא אמרינן הוכיח סופו כו' ומ"מ אז הי' ברשותו. ובפרט לרש"י ובעה"מ לא הי' התקנה לבטל הקנין רק מחזרה ואילך ומ"מ דוקא בהודיע' ובלא חזר בו אפשר אף בלא הודיעה. והיינו כשהקנה לה בק"ס וכה"ג. אבל אם לקח החפץ שלא מדעת המוכר דברשותו מ"מ ג"כ ספק דלתוס' פקע מקודם ואינו שלו אף שאינו חוזר אח"כ אך לא גרע מנתיאש אח"כ ע"ש סי' כ"ח וי"ל לכך א"י לא מהני, ואם מוכר קידש בהחפץ י"ל דהוי ודאי דהא במה שנתנו לקדושין חזר מהמקח. ואחר החזרה משמע מהפ' דכבר פקע הקנין אף שעדיין לא קיבל מש"פ. והמוכר שקידש בהמעות לרוב הפ' ודאי דעכ"פ לוה עלייהו מ"מ יש חולקין דאין רשות להוציאן קודם משיכה. ואם קידש לוקח בכסף שביד המוכר והקנה באגב וכה"ג כשכבר הוציאן לא מהני רק כשלא הוציא והן בעין נהי דיש רשות מ"מ הא חזר בו הלוקח כשקידש בהמעות ומשעת חזרה המעות שלו ונעשה פקדון אף קודם שקיבל מש"פ. מ"מ אפשר כיון שבא בב"א החזרה והקדושין ומה"ת המעות דמוכר לא הוי קדושי ודאי כנ"ל. וכשמשך החפץ ולא נתן מעות לא מצינו. ומשמע דכשקידש לוקח הוי קדושי ודאי ועדיף ממעמ"ג. כיון שכבר שלו קודם קדושין מטעם הפקר ב"ד והוא ברשותו דאין סברא כלל לחקור בקדושין אם שלו ע"י קנין דאורייתא או דרבנן וכן באתרוג ומצה אין מדקדקים ליתן דוקא המעות קודם יו"ט. דע"כ לא מספקא להפ' אלא כעין קנין כסף שהקנין תלוי ועומד וכשחוזר צריך לקבל מש"פ. או היכא שבא בב"א כמו מעמ"ג בקדושין דמה"ת לא נתן לה. משא"כ במה שתקנה קבוע וזכה כבר כמשיכה זכה מה"ת דהפקר ב"ד כו'. מ"מ אפשר באינו מוכר מפני רעתה כיון דאי עייל ונפיק אזוזי לא קני (סי' ק"צ) חשוב ג"כ שתלוי' ועומד ולא נגמר לגמרי לענין שמה"ת של המוכר כל שלא נתן דמיו אף דלא עייל ויש לדחות. גם אפשר כיון דמתנה קני מה"ת משיכה רק משום שיש קנין כסף המורה יותר כו' וכיון שהפקיעו חכמים שוב משיכה אפשר דקני מה"ת דמורה יותר וכאלו אין קנין כסף. ויש לדחות דשם אינו מחוסר משא"כ בזה

גם י"ל כיון דכ' שטרא אדמי' היינו כסף וכן נתחייב בק"ס וכה"ג כמ"ש ש"ך סי' ק"ל. ממילא כיון שתקנו ח' דמשיכה קונה ומחויב המעות שוב י"ל דחשוב כסף וקני מה"ת דעכ"פ חייב לשלם כנ"ל. ויש לדחות. וביבמות צ' דפריך והא מדאורייתא תשלומין ואי אזיל כהן ומקדש בהו כו' ואמרו רבנן אין תשלומין ושרינן א"א כו' משמע דהיכא דאמרו רבנן סתם גם נענין קדושין כן כנ"ל. רק דשם לא שייך הפקר ב"ד כו' קשיא לי' כמ"ש תוס' משא"כ בכל מקום

(ד) חכמים תקנו כו'. תוס' כ' ב' טעמים דחייב על המעות באחריות או דהוי כשולחני. או דלא הפקיעו הקנין שיש למוכר מה"ת במעות ורשאי להוציאן משא"כ לר"ל וכ"כ הרא"ש. ולטעם הגאון ורי"ף ז"ל (ב"מ מ"ט) משום מש"פ קשה דגם לר"ל קאי במש"פ ולמה לא מעל. אך הרמב"ם (פ"ו מה' מעילה) פ' באמת דאינו מועל משום היתר תשמיש ע"ש בכ"מ שכ' שלמדו מכאן אולם תמה ע"ש ויש פ' דאין רשאי להוציא המעות וכתי' א' (ב"מ מ"ג) משום דכספים אין להם שמירה כו'

והנה קשה דבשלמא מה"ת כיון דזה נותן המעות וקונה החפץ שפיר מקנה לו המעות דהא נותנו בעד החפץ. משא"כ כיון דתקנו שאינו קונה בכסף א"כ ממילא לא קנה מה"ת המעות דנתנו בעד קנין החפץ ולא קנאו עדיין. א"כ מה שייך טעם תוס' שלא הפקיע כח המוכר שמה"ת הא ממילא לא הקנה לו המעות כל שלא קנה החפץ. וא"כ הוי המעות פקדון עד שיקנה במשיכה וא"כ שוב אין כאן כלל קנין כסף מה"ת דאטו אם פירש שיהי' פקדון בידו עד זמן ודאי דלא חשוב כסף לקנות דברשותי' דמרי' איתא. וא"כ אחר התקנה למה מקבל מש"פ משום דמה"ת קני. הא לא קני מה"ת, כלל. וכן לענין קדושין. אך י"ל מה"ט גופי' מקנה המעות מיד כדי דליקי מוכר במש"פ אם יחזור דהא רצונו לקנות החפץ. וכמו מוכר מפני רעתה דאף דעייל ונפיק אזוזי אמרינן שרוצה שיגמר מיד. כן הקונה שרוצה לקנות ואם לא יקנה לו ויהי' פקדון לא ליקי במש"פ כנ"ל

וי"ל דמה"ט כ' הגאון דמשום דקאי במש"פ והיינו לר"י דמש"פ רק משום דמה"ת קני. אבל לר"ל דמשום מעשה ולא משום דקונה מה"ת א"כ שפיר אין רשאי להוציא דגם אם א"י להוציא יהי' במש"פ ושוב לא הקנה לו המעו' עד שיקנה. ולהפ' דא"י להוציא א"כ הוי כפקדון צ"ל דמ"מ קאי במש"פ אף דעכשיו לא קנה מה"ת ג"כ מ"מ בלא התקנה הי' מהני מה"ת. ודוחק. וגם לטעם הנ"ל קשה מנ"ל שרוצה ליקח כדי דליקי במש"פ שמא רוצה שגם הוא יוכל לחזור בלי מש"פ עד שיקנה לגמרי. וכמו בע"מ שתכתבו השטר ע"ש בר"ן (קדושין כ"ז). וכן במקום שכ' שטר דלא ס"ד עד שיכתוב בקרקע דקני לגמרי משום שרוצה בקנין טוב לגמרי ע"ש פ"ק דקדושין (דף כ"ו) וכ"ש בזה שנותן בעד קנין לגמרי לא בעד קנין דמש"פ. ואף דלר"ש דמי שהכסף בידו יעה"ע ג"כ כן. היינו משום דלעול' כן הוי כפירש שנותן ע"ש כן משא"כ בהנ"ל. וא"ל דמ"מ מקנה הכסף על אחר שימשוך והוי כמקנה לאחר ל' דחשוב ג"כ נתינת מעות לקנות החפץ מיד ע"י כן. ז"א דהר"ן פ"ב דקדושין כ' במקדש לאחר ל' דמהני נתאכלו רק משום דאם הוא חוזר א"צ להחזיר המעות דאם הי' צריכה להחזיר לא הי' קנין כלל בנתאכלו. וכאן דשניהם מצי הדרי ומחויב להחזיר לא חשוב קנין במעות כלל מקודם וכ"ש אם יוציאם דלא יקנה. ואיך יהי' רשאי להוציא משום שקנה הא יהי' נתאכלו כנ"ל ולא קני כלל. ולמ"ש בחי' לגמרא בעז"ה דנותן המעות בעד הסלוק שמסתלק המוכר א"ש דבידו למשוך ונסתלק רק מה"ת קונה ע"י סילוק זה ותקנו דלא קני עד שימשוך אבל מ"מ נסתלק וקני המעות מ"מ יש לדחות כיון דאינו מסתלק עד שיקנה ע"ש

וי"ל דכיון דנותן סתם מקנה המעות מעכשיו ע"ח אם