חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קפז

קני למה נעשה גזלן. אולם תוספ' ד"ה ואי ס"ד כתב דבש"פ דחסרו איכא למימר כדפי' אבל פחות מש"פ שלא חיסר וגם ממון העו"ג לא נתרבה שהרי לא קנאה כו' ע"ש. וא"כ בישראל דש"פ נעשה גזלן משום דחסרו. אבל מ"מ תמוה דהא לענין החיוב אונסין צריך קנין כמבואר פ' א"נ הנ"ל. ומה"ט בר"ה איסור גניבה ליכא ואי משום דחסרו אין חילוק. וע"כ משום הקנין וכיון דמשיכה לא קני למה נעשה גזלן כהקושי' דכותי דלענין החיוב מיתה שייך דחסרו או צערי' כו' משא"כ להחיוב דגזילה. וגם מנ"ל להגמ' לחלק אלו החיובים דחסרו או נתרבה כנ"ל

ולע"ד לפרש בעזה"י דהקנין דגזילה שאמרה תורה להיות גזלן היינו כמו במקנה מרצון שנקנה ללוקח כן הגזלן שעושה זה הקנין בע"כ קונה החפץ להיות גזלן לאונסין וכה"ג. ופלוגתא דר"י ור"ל אי מעות קונה או משיכה. היינו אם הקנין מצד המקנה או מצד הקונה לר"י עיקר מה שמקנה זה שהחפץ שלו והוא מקנה יותר ע"י המעות שמקבל. ולר"ל הקנין יותר מצד הקונה דנגדו משיכת החפץ לרשותו מורה יותר על קנינו וממילא יוצא מרשות המקנה כיון דהמשיכה מדעתו כנ"ל. וא"כ גזלן שפיר עושה הכל בגזילה בע"כ שמוציאו מרשות בעליו ומכניסו לרשותו. ואותה ההקנאה שהמוכר מקנה ברצון עושה הוא בגזילה בע"כ ושפיר גם לר"י דדוקא מעות קונה וההקנאה מצד המקנה מ"מ חייב הגזלן דהא גזל זה ועושה בע"כ מה שהי' בעליו עושים מדעת. ולר"ל החיוב על שעושה הקנין שהקונה עושה מדעת המקנה והוא עושהו בע"כ שמכניסו לרשותו ולכך בש"פ יש שניהן וחייב כנ"ל. אבל בנכרי שגזל מישראל פחות מש"פ דנגד הישראל אינו ממון רק לגבי דידי'. ופריך שפיר בשלמא אי משיכ' קונה א"כ הגזילה מצד שעושה בע"כ הקנין שמכניסו כנ"ל גם בזה יש כאן גזילה דנגדו פחות מש"פ ממון ונעשה שלו בע"כ של ישראל. משא"כ אי מעות קני ולא משיכה א"כ הקנין מצד המקנה. ובמתנה גם כן קונה מצד המקנה שמוציאו מרשותו. ובגזילה ג"כ שעושה ההוצאה מרשות בגזילה וממילא כיון דלגבי ישראל פחות מש"פ לאו ממון אין כאן קנין זה דהוצאה מרשותו כלל ואינו נעשה גזלן כלל כנ"ל. וזה לע"ד פי' התוס' דבאיסורא אתי לידו כו' היינו בע"כ ממילא תליא אי משיכה קונה כנ"ל או מעות אבל לא שיהי' חילוק בין באיסור או בהיתר

וזה נראה טעם המחלוקת תוס' ורמב"ן שהתוס' סוברים כמו מציאה והפקר דפשיטא דמשיכה קני כן מתנה ודוקא במכר שיש מעות סבר ר"י דמה"ת כל שלא קיבל דמי החפץ אין המשיכה מורה על הקנין משא"כ מתנה דלא מחסר כלום שפיר קני משיכה דגם לר"ל דמה"ת משיכה מ"מ בלן דלא מחסר כו' קני (ב"מ מ"ח) כן לר"י במעות. ורמב"ן סבר דדוקא מציאה כו' שאין קנין רק מצד הקונה ודאי מהני מה"ת משיכה. משא"כ מתנה כמו במכר דלר"י צריך להיות הקנין מצד המוכר שמוכר קבלה שלו המעות שמקנה ומוציאו מרשותו כן במתנה לא מהני משיכה מה"ת שהמעשה רק של הקונה וצריך מעשה קנין של המקנה שמוציאו מרשותו. אולם מודה הרמב"ן דשוב מסירה קונה כמו בדברים שאין משיכה בר"ה וספינה. דזה הקנין הוא במקנה שמוסרו דמה"ט אמר פ"ק דב"מ במציאה מאן מסר לי' דליקני' כו' וממילא במתנה שפיר מהני מצד הקונה. וא"כ למ"ש רמב"ן ב"ב פ' הספינה דבכל משיכה יש גם מסירה שא"צ מיד ליד רק לך משוך כו' א"כ שפיר קונה מה"ת. רק למ"ש שם דדוקא ספינה ובע"ח אבל דברים שדרכן למשוך או להגבי' לא קני במסיר' אף בר"ה שאין משיכה קונה. וע"כ שאין המסירה מצד עצמו מורה על הקנין עד שמכניסו לרשותו ממש ולא מצד שיש משיכה ע"ש. וא"כ שפיר קשי' לי' במתנה דשוב אין מעשה קנין מצד המקנה אף דאין משיכה מה"ת. וע"ז מישב הרמב"ן בחצירו וכ"ש ידו ממש דכשנותנו מיד ליד יש כאן קנין מצד המקנה דמסירה זו שיש בה משיכה לרשות הקונה שפיר המסירה מורה על הקנין גם בשאר דברים. ורק מעשה המשיכה או מוגבה מכחו לא מהני להרמב"ן מה"ת במתנה שהמעשה מצד הקונה. אבל לידו או חצירו שפיר מהני כנ"ל. וא"ל דא"כ איך יליף ר"ל מאו קנה מיד עמיתך כו' דנקנה מיד ליד דמשיכה קונה ודלמא לידו ממש ומשום מסירה. ז"א דבזה סבר גם ר"ל דאי הי' הקנין מצד המקנה לא הי' מסירה קונה כשיש מעות דנגדו מעות עדיף. וא"כ קרא דבמכר שפיר מוכח שהקנין מצד הלוקח וממילא משיכה קונה. ועוד דהתורה תלה הקנין בלוקח או קנה מיד כו' שהקנין במה שעושה הקונה כנ"ל

ובזה מיושב הגמ' שה מ"ז ע"ב דאמר לר"י למעט קרקע ולר"ל לימא קרא וכי תמכרו ליד כו' או קנה ל"ל כו'. ואינו מובן מה חילוק אם הי' כתוב ליד גבי תמכרו או גבי או קנה כו'. ולמ"ש א"ש דאי הוי כ' גבי המוכר הי' צריך הקנין מצדו ועיקר הלימוד רק מדכ' או קנה מיד דהקנין מצד הקונה כנ"ל. שוב ראיתי בספר קצה"ח שהביא ד' רמב"ן הנ"ל והניח בצ"ע. ולענ"ד ברור כמ"ש. והא בגט ונתן בידה ובזה קנתה הגט רק דא"צ דעתה שפיר הקנין מצדו כן במתנה להרמב"ן כנ"ל. וכן מתנות כהונה וה' סלעים דפדיון ע"כ דבנתינה לידו זוכה הלה

(ג) אבל חכמים תקנו כו'. וכ' סמ"ע דאם קדש כמוכר אשה במעות שמקודשת דלחומרא לא עקרו בתקנתן ד"ת כו' והי' משמע דתלי' בדעות הפוס' (בא"ע סי' כ"ח) גבי מעמד ג' אי קנין דרבנן מהני מה"ת. ובאמת בטור לא כ' רק ד"ת כו' ומשקיבל המוכר המעות הן שלו מה"ת ואם כו' מקודשת ואח"כ כ' וחכמים תקנו כו' ואין הכרע על אחר התקנה. וגם דבמעות לכאורה פשיטא דמקודשת לרוב הפ' דזוזי הלואה גבי' ויכול להוציאן דמה"ט חייב באונסין א"כ שלו נינהו לקדש. והטור כתב רק לאפוקי מדר"ל דמשיכה מה"ת ואז אינו קונה המעות כמ"ש תוס' ב"מ מ"ג לתי' הב' דלר"י דד"ת מעות קונות לא הפקיעו חכמים כלל כח שיש להמוכר בהמעות אבל לר"ל אסור להשתמש כו'. ולכך כ' כיון דקי"ל כר"י ממילא המעות שלו מה"ת א"כ גם עתה אחר התקנה לא הפקיעו כנ"ל. וא"כ י"ל דזה רק לתי' הנ"ל דתוס'. ולהנ"ל א"צ להא דלחומרא כו'. אבל לתי' א' דתוס' וכן ערובין פ"א והפ' דאסור להוציא המעות ולא קנאו מדרבנן שהפקיעו לא מוכח כלל. וי"ל דהוי ס' קדושין או דהפקר ב"ד כו' והפקיעו הקנין שלו במעות ואינו שלו מה"ת וא"צ גט ואף ס' לא הוי. ולכאורה משמע כן מתוס' ע"ז ס"ג דפריך והא מחסרא משיכה כו'. ופי' תוס' אף לר"י כיון שהפקיעו חכמים גם ממנה הפקיעו ואין אתנן כו' ול"ד כו' נתנה לסיטן מעל כו' דכיון דמעל מה"ת מי יפקיע המעילה שש אין לשונם מובן הא ג"כ כיון שהפקיעו ממילא אין כאן מעילה כמו לר"ל: ויש לפרש או דכונתם לחלק בין קנין המעות להחפץ דבמעות נשאר קנינו גם אחר התקנה כתי' ב' הנ"ל משא"כ בחפץ. אך א"כ לא הול"ל כיון דמעל מה"ת מי יפקיע כו' והא גם מדרבנן מעל כיון דהלואה נינהו. וע"כ שתירוצם גם להנ"ל דאין רשאי להשתמש וא"כ מה חילוק כיון שהפקיעו. ומשמע לשונם דהחילוק בין מיד