חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קפו

סימן קצח סעיף א (א) ד"ת מעות קונות פי' רש"י מדכ' ונתן הכסף וקם לו והר"ן כתב דאין למדין הדיוט מהקדש עכ"ל סמ"ע. ורש"י בעצמו ישב זה ערובין פ"א דלענין שיוציא מרשות הקדש בכסף ק"ו שיוציא מרשות הדיוט ע"ש ובתוספ'. ולענ"ד דזה פשיטא לי' שהמוכר מכי מטי זוזי לידי' איסתלק לי' כדאמר פ' ח"ה (דף נ"ד) בכותי שאינו רוצה יותר. רק דמ"מ במה קני לוקח החפץ שלא בא לידו ע"ז צריך לימוד וממילא בישראל אינו מסתלק כל שלא קני לוקח דיוכל לחזור ויצטרך להחזיר המעות ע"ש. וע"ז צריך לימוד דע"י שמסתלק המוכר בעבור כספו של זה ממילא קני הלוקח החפץ. וזה שוב הדיוט מהדיוט דילפינן שפיר מונתן וקם לו. דכמו דההקדש מסתלק כן המוכר מסתלק. ואם לא הי' קונה בסילוק זה הי' נשאר הפקר אחר שנסתלק רשות הקדש והתורה אמרה וקם לו שזוכה בו מוכח דהדיוט זוכה וילפינן גם כל לוקח דזכי ע"י הסילוק בכספו כנ"ל שלענין שזוכה כשנסתלק המקנה ילפינן דהוי הדיוט מהדיוט כנ"ל. וכיון דע"י סילוקו יזכה שפיר מסתלק וזוכה זה כנ"ל. ועוד דבלא הקרא ה"א באמת שצריך שתיהן דרק מסתלק ע"י הכסף ונשאר הפקר כמו בנכרי דאף דבישראל אינו כן היינו עכשיו שקונה ואינו נותן מעותיו בעד הסילוק לחוד משא"כ אי ה"א דלא קני מעות היינו אף שמסולק הוי עדיין הפקר. ובעד זה נותן המעות מאחר שכן הדין. וצריך לזכות בו במשיכה ככל הפקר לענין שיעשה שלו. ולזה יליף מוקם לו שממילא שלו. והוי הדיוט מהדיוט לענין זכי' שלו כנ"ל. ויש לפרש גם לפי' רש"י ז"ל כן דלענין הסילוק ילפינן שפיר דק"ו הוא לצאת מרשות הדיוט ולענין שיזכה לוקח שוב הוי הדיוט כנ"ל

ומיושב בזה למ"ש תוס' ערובין שם דטעמא דר"ל דמשיכה לא שייכא בהקדש דכ"ה דאיתי' בי' גזא דרחמנא כו' ע"ש. וא"כ קשה ר"י איך יליף הא כמו דמסירה ומשיכה כיון שיש קנין המורה יותר שנעשה שלו שוב אין קנין הגרוע ממנו מורה דנעשה שלו כמ"ש תוס' פ"ק דקדושין וב"ב פ' הספינה (דף ע"ו). וא"כ י"ל הקדש דל"ש משיכה מעות קונה משא"כ הדיוט דיש משיכ' ולהנ"ל אתי שפיר דלענין סילוק המוכר ודאי כסף עדיף נגדו ורק לענין זכיית לוקח משיכה עדיף ושוב זה יכולין ללמוד מהקדש דג"כ כיון שנסתלק ההקדש שוב אפשר לו לזכות במשיכה דל"ש בי' גזא כו' ואעפ"כ אמרה תורה דנעשה שלו וקם לו בנתינת הכסף לחוד שפיר ילפינן בכל לוקח דקני כנ"ל. ואף אי אינו נותן בשביל הסילוק לחוד וא"כ לא הי' הכסף לחוד מהני בהקדש דאין כאן כסף כל שלא נעשה שלו מ"מ מוכח דא"כ הי' ראוי להיות צריך שתיהן שיתן הכסף ואחר כך כשימשוך בא בב"א שנעשה הכסף דהקדש ונעשה שלו. וע"כ דסגי בכסף אף דאפשר במשיכה. וטעמא דר"ל כיון דמפורשת מה"ת שוב מוכח מלעמיתך דלא קני מעות כמ"ש תוס' שם אי' א':

והרי"ף ז"ל (פ' הזהב) כ' הטעם ק"ו גופו קני ממונו כ"ש וכן הר"ח ז"ל ונ"י כ' לאו מק"ו כו' דעכו"ם יוכיח כו'. ע"ש שתמוה שמשנה דברי רי"ף מהמפו' בלשונו. גם בש"מ הניח בתימה דבש"ס פ"ב דבכורות דבעי למימר על דעכו"ם בכסף מק"ו הנ"ל ודחי א"כ שטר וחזקה נמי ועוד ישראל יוכיחו ע"ש. ולענ"ד לק"מ דתי' א' דש"ס לא שייך בישראל דעיקר הפירכא הי' רק מחזקה דמטלטלין לא שייך שטר שאין לסיימו כמ"ש בש"מ רק חזקת כמ"ש תוס' שם וע"ע לא נקנה בחזקה ולא שייך הפירכא רק בכותי. וגם תי' ב' לע"ד לא שייך דמבואר ב"ב פ' ח"ה דנכרי מכי מטי זוזי לידי' אסתלק והוי הפקר דלא איכפת לי' אם יקנה הישראל ע"י סילוקו או לא רק אף שלא כדין כו' משא"כ ישראל דאינו מסתלק עד שיקנה הישראל דאל"ה יצטרך להחזיר המעות ע"ש. וא"כ מטעם זה עצמו החילוק בין ישראל לכותי דבישראל שפיר כסף קני מה"ת שע"י הכסף מסתלק ואינו מסתלק רק אם יקנה הלה א"כ שפיר מורה קבלת הכסף על הקנין וקונה ע"י שנסתלק עבור שיקנה. משא"כ כותי דמקבל הכסף רק עבור הסילוק בין יקנה או לא שפיר אינו מורה אקנין והוי הפקר כמו בקרקע כו' משא"כ גופו דכותי שמוכר עצמו ודאי דאינו מסתלק שיהי' הפקר רק מקנה עצמו בעד הכסף. וא"כ שפיר ראוי שיהי' גופו קונה ולא ממונו בכסף. וא"כ בשלמא בש"ס דרצה ללמוד כותי בק"ו מגופו בכסף כו' וע"כ דלא נאמר סברא הנ"ל דחי שפיר ישראל יוכיח דגבי ישראל שייך יותר הק"ו ומ"מ לא קני דלעמיתך בחדא כו' משא"כ בישראל לדידן שפיר הק"ו מגופו דבישראל אינו מסתלק עד שיקנה ושייך הק"ו ולא שייך כותי יוכיח דבנכרי שפיר גופו קני ולא ממונו כנ"ל מטעם הנ"ל משא"כ בישראל הק"ו שפיר כנ"ל:

עוד לע"ד דהא כיון דכ' לעמיתך בחדא וע"כ בא' לא אמרינן הק"ו או בישראל או בכותי דגופו נקנה בשניהם בכסף וממונו ע"כ א' אינו קונה. וא"כ בשלמא התם דפריך ועוד היינו אי לא נימא פירכא קמא דחזקה כו' א"כ קשה ישראל יוכיח. וכיון דע"כ בחד גלי דל"א ק"ו מה, חזית דבישראל דלמא בכותי כו'. משא"כ כיון דבאמת גם פירכא קמייתא איכא דחזקה דגופי' קני. וזה רק בעו"ג ולא בישראל א"כ שוב להיפוך בישראל דיש הק"ו קני כסף משא"כ עו"ג דנדחה הק"ו מפירכא דחזקה שפיר אמרינן דגלי קרא לעמיתך בחדא בכסף משום הק"ו משא"כ בכותי במשיכה דבישראל אין ע"ע נקנה בחזקה כנ"ל ושפיר כ' הרי"ף טעם הק"ו כנ"ל. דאא"ל דבכותי יקנה בחזקה וכסף ובישראל רק משיכה דיליף התם לעמיתך בחדא ולכותי בחדא כנ"ל ותוס' ערובין פ"א כ' עוד טעם ע"ש:

(ב) מעות קונות כו' ולא משיכה ע"ש סמ"ע. אך דוקא כשיש מעות אבל מתנה קני משיכה מה"ת וכן מציאה והפקר כמ"ש תוס' ע"ז ע"א. אולם בשיטה פ' הזהב הביא ד' ריטב"א בשם הרמב"ן שחולק על התוס' דאף מתנה אינה נקנית אלא בחליפין או בחצרו או באגב ע"ש. ותמוה מאד דאטו חצר עדיף מידו ממש כמבואר בגמ' סוף חולין וכמה דוכתי. ונראה דהא מוכח מגנב וגזלן דצריך דוקא קנין שקונה ע"י במקח כמבואר גמ' פ"ג דכתובות (דף ל"א). ואמרה תורה המצא תמצא בידו כו' דקני במשיכה להיות גזלן לאונסין כו' וע"כ לר"י משום דליכא כסף לקנין זה כמתנה כנ"ל

אמנם בש"ס ע"ז ע"א דייק דמשיכה בכותי קני דאמר רי ב"נ נהרג על פחות מש"פ וא"א משיכה בכותי אינו קונה אמאי נהרג ופי' תוס' דהא לא קני ע"ש. ומוכח דגם בקנין דגזילה תליא אי משיכה קונה או כסף כו'. אולם תוס' ע"ב ד"ה ומאי הקשו זה הא בדליכא זוזי כגון מציאה ומתנה לכ"ע קונה ומאי מייתי מגזל למקח ותירצו דס"ל דאי אינו קונה בכותי במקח אף בגזל לא תקנה דל"ד למציאה ומתנה דבהתירא אתי לידי' כו' אבל גזל דבאיסור אתי לידי' אי לא מהני משיכה במקח לא מהני אף בגזל ע"ש. ואין שום פי' לתירוצם מה ענין זה לזה. ועוד א"כ בישראל דקי"ל כר"י דבמקח משיכה לא