חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קפב

בפניו כשאינו ודאי זכות. דע"כ הפ' הנ"ל מחלקים בין שאר קנינים דמהני שלא בפניו מטעם זכי' וק"ס לא מהני ולכך כ' רמ"א ז"ל דין הנ"ל רק כאן בק"ס

עוד נראה לע"ד ברור דטעם הפ' הנ"ל. דהא הר"ן ז"ל גטין פ' השולח כ' לענין פרוזבול דתנן אם אין לו קרקע מזכה לו כו' דאף דחוב הוא שעי"ז כותב עליו וגובה חובו כתב כיון דגוף הדבר זכות שמזכה לו אף דמסתעף חוב יכול לזכות ע"ש. ואף דלא שייך אנן סהדי שהי' עושהו שליח מ"מ כיון דישל"מ לאו יאוש ולא מהני אלו ידע רק בזכות גלי קרא דמהני. שוב דנין רק ע"י גוף הדבר שהוא זכות. וממילא נראה דגם להיפוך כשגוף הדבר חוב אף שמסתעף זכות ג"כ לא מהני. דהא דלחוב ע"מ לזכות דחו בגמרא. וגם שם בענין זה עצמו זכות יתירה על החוב שבורר חלק זה ממילא אין לו חלק אחר וגוף הברירה זכות להם ע"ש. וא"כ נראה דיש חילוק בין הקנינים דמשיכה וחזקה וכה"ג שאין זה מתחייב בדמיו כלל דלא עשה דבר המחייבו רק להיפוך שזכה בהחפץ או בהקרקע רק ממילא כיון שהוא מכר בעד דמי כו"כ וכיון שזכה בחפץ חייב לשלם דמי החפץ ממילא דא"צ לחיוב אחר וקנין כסף הוא להיפוך שנותן לו הכסף וממילא זוכה בחפץ. וכן ק"ס ע"י שנותן לו הסודר וקונהו נקנה לזה החפץ. והא ודאי אם יאמר שיקנה הסודר או הכסף אחר שיהי' החפץ כבר קנוי לו דלא הוי קנין דאיך יתחיל הא כל שלא קנה הסודר או הכסף אין החפץ קנוי. משא"כ במשיכה וחזקה שפיר אחר שיקנה מחויב כנ"ל. וא"כ בזכי' שלא בפניו במשיכה או חזקה בקרקע ושטר וכה"ג שפיר מהני דעיקר הקנין הוא הזכי' שזוכה בשבילו החפץ במשיכתו. ואף שעי"ז יתחייב בדמיו והא לא יתחייב רק ע"י שהחפץ שלו וכשלא ירצה ולא יקנה החפץ לא יהי' חייב א"כ כיון שהחפץ עצמו זכות שזוכה מה שלא הי' שלו שפיר זוכה ואף אם הי' מסתעף חוב מכש"כ שאינו מסתעף שום חוב דהחיוב רק בעד זכיית החפץ א"כ יש לו החפץ קודם השוה החיוב ואם לא ירצה לזכות ממילא לא יהי' חיוב. א"כ אין בזכי' זו רק זכות ושפיר מהני כנ"ל. אבל בקנין כסף ודאי נראה דאם יקח אדם מעות חבירו שלא מדעתו ויקנה בו החפץ עבורו דלא קני דלא שייך זכין לאדם כו' דבזה עיקר הקנין מה שניתן מקודם ומקנה לו המעות ועי"ז זוכה בחפץ והא כל שלא זכה בהחפץ אין כאן לזה שום קנין במעות של זה דגוף נתינת המעות חוב שנותן מעותיו לאחר ואף דמסתעף זכות של קנין החפץ מ"מ אינו מתחיל קנין כסף כלל שלא יוכל להיות המעות של זה קודם קנין החפץ כלל שלא מדעת. ונראה פשוט דלא קני ולא מצינו זה כלל שיועיל כה"ג לקנות במעותיו שלא מדעתו. והוא מטעם הנ"ל דגוף הקנין אינו זכות כלל רק ע"י קנין החפץ וממילא אינו קנין כנ"ל. ולכך סי' ק"צ בהילך מנה כו' הטעם רק דנתינת ממון שלו מהני ולטעם דזכי' אם הי' המוכר זוכה עבור הקונה לא הי' שוב מהני שלא מדעתו כקונה במעותיו כנ"ל. ולכך צריך שם שיאמר שדך קנוי לי במה שנתן פלוני. וממילא גם בק"ס דג"כ הקנין מה שנותן סודרו עי"ז מקנה לו. ונתינת הסודר כשזכה עבורו שוב חובה וכאלו לוקח סודרו שלא מדעתו וקונה בו מקח דההקנאה לזה חוב מצד עצמו רק מה שיקנה עי"ז החפץ וכל שלא קנה החפץ א"א לזה לקנות הסודר שלא מדעתו דחוב ושוב אין כאן איך יתחיל הקנין כנ"ל. ולכך סוברים פוסקים הנ"ל דגם במתנה לא מהני קנין שלא בפניו דמדין ע"כ לא מהני לרי"ף ורמב"ם בממון ולשאר פוס' ג"כ כמ"ש לעיל (ס"ק י"ג) רק מטעם זכי' שקודם זוכה הסודר עבור הקונה ושוב מקנה לו ושלא מדעתו זה חוב גוף ההקנאה רק כשיזכה ע"י זה המתנה ואינו מתחיל קנין כנ"ל

אולם רמ"א פ' דמתנה מהני כתוס' וש"ע משום דהא מקנה הסודר רק עמ"ל וא"כ גם ההקנאה לנותן אינו חוב למקבל שאין הסודר שלו רק עמ"ל רק דמ"מ זכות ג"כ לא הוי. ונהי דבזה שאינו לא זכות ולא חוב ג"כ לא מהני שלא בפניו משום אלו ידע ניחא לי' דיאוש של"מ קי"ל לא מהני. מ"מ שוב מהני כיון דהמתנה זכות ובא בב"א ההקנאה דסידר וקנינו במתנה שפיר משוי לההקנאה דעמ"ל ששקול גם לזכות דבהקנאה זו שאינו חוב שהוא עמ"ל וקונה המתנה כנ"ל. משא"כ במכר שגם כן אינו זכות כל הענין דכשיזכה במכר יהי' מחויב דמיו רק מ"מ גוף החפץ יכול לזכות ע"י אחר דזה רק זכות שזוכה לו החפץ ועדיין כל שלא זכה אין חיוב רק כשירצה לזכות א"כ הזיכוי של החפץ במכר הוי זכות. אבל ההקנאה של הסודר כדי שע"י יקנה החפץ במכר וממילא אם יזכה יחויב דמיו. שוב אין כאן זכות בההקנאה של הסודר למוכר. דע"י הקנאה זו יהי' לו רק דבר שקול שאינו זכות וחובה א"כ הקנאה זו שנותן של הלוקח סודרו לאחר כשאינו זכות לא מהני אף שאינו חוב ג"כ. וכן משמע ברשב"א ותוספ' נדרים ל"ו דבתורם משל בעל הכרי אף אי חשוב ניחא לי' מ"מ לא מהני כיון שאינו מזכה לו שום דבר רק בתורם משלו דמזכה שייך זכין כו'. א"כ כמו בלוקח סודרו שלא בפניו ונתנו למוכר לזכות בחפץ במכר לבעל הסודר לא מהני. כן במזכה כיון דמטעם זכי' שחוזר וזוכה ממנו ונעשה שלו כנ"ל. ולכך בכותבין שטר ללוה ולמוכר כו' דוקא בשטר הקנאה. וגם להרי"ף דכשכתוב הקנין בשטר הוי הודאה דהועיל הקנין כיון דבפניו מהני. ושוב זוכין השטר עבורו דהוא דבר של זכי' ולא אמר בקני מידו גרידא. והפ' דמהני גם במכר סוברים דמהני נתינה של האחר מדין ע"כ כהילך מנה כו' ושפיר הקנין גופי' דמכר זכות. אבל רמ"א לא ס"ל כן כמ"ש לעיל דאף להפ' דלא כרמב"ם מ"מ בק"ס כליו של קונה בעינן. ורק מטעם זכי' וממילא לא מהני כנ"ל. ואף דבסי' שנ"ט כ' רא"ש וטור וש"ע י"א שאם בעין כיון שהם יפים מהדבר שלוקח זכות הוא להם ויזכה ע"י אחר. מ"מ דיעה ראשונה בש"ע דאסור וע"כ דאסור לעשות מו"מ בשל חבירו. וגם להרא"ש הא דוקא דקדק וכ' שיזכה מקודם העדשים עי"א ואח"כ מותר ליקח השעורים ע"ש והוא כמ"ש במכר. וגם דלענין גזל הוי כדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו דבאופן זה ליתן הטוב אינו מקפיד. אבל מ"מ לא קנאו להיות שלו לקנות ע"י. דמה"ט כ' ב"י וש"ע דלקח סודר של חבירו לא קנה ואף דאין מקפיד לקנות כדי להקנות מ"מ כליו לא הוי כנ"ל. וגם שם כ' הש"ך דדוקא בידוע שזכות שהוא דבר העומד למכור ע"ש. וממילא כיון דקנין סודר במכר אינו מנכה הסודר כלל מדמי המכר רק שבמה שקונה הסודר נתקיים מכר החפץ בעד דמים שפסקו. א"כ מה זכות יש בהקנאת הסודר שיהי' מהני שלא מדעת בעל הסודר כיון דלא ידעינן דניחא לי' בהמכר

ונלע"ד פשוט לדינא כהרמ"א ז"ל. ובשאר קנינים אינו חולק אהך דסי' רל"ה כנ"ל. ומ"מ למה שפסק באה"ע סי' כ"ח דקדש בדבר שאין בעה"ב מקפיד מקודשת דמשמע דחשוב שלו וממילא גם בסודר כן. אך בשל אחרים כתב להדיא דלא מהני ויש שפי' שם דוקא שאינו ש"פ. ומ"ש הסמ"ע אף דנתרצה מקודם אמרינן שמא חזר צ"ע דלא בכל דבר אמרינן כן דאף דבגט כתב ירושלמי אף שאמרה להתגרש כו' שמא חזרה. מ"מ בקדושין פ' שם בש"ע ס"א די"א בגילה דעתו שחפץ לקדשה דמהני וע"כ דדבר שיש זכות וחוב מהני ול"ד לגט וכן במכר וכ"ש