חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קפא

ולגמרי לא מהני ועל אח"כ לא מהני ויכול לחזור כנ"ל ושפיר כ' ד"מ וסמ"ע משום שונא כו' וכדאמר פ"ק דכתובות בכתובה יהבין לה כו' כיון דיכולה למחות אף דלענין זכות חשבינן זכות שלא ימחה בסתם מ"מ אותו הנותן אינו רוצה על הספק כנ"ל. ומ"מ בש"ע פסק רמ"א ז"ל כמהרי"ו דהא בש"ע (סי' רמ"ה) פסק דלא כגאון ורשב"ם בנותן מתנה ואמר א"א מיד כששמע דלא הוי הפקר וחוזר לנותן. א"כ אין הפסד כלל לנותן ושפיר הוי כזכה דמרוצה שיקנה מיד כדין זכין ומ"מ יהי' הברירה בידו ואעפ"כ כשלא ירצה יחזיר לו. ושפיר מהני במתנה כנ"ל. ואי נימא דמהני תפיסה שם בנותן ואומר א"א דמצי אמר קים לי' כר"ה גאון ורשב"ם ור' אפרים הובא ברא"ש ב"ק פ' הגוזל ממילא יש לו הפסד וי"ל דגם במתנ' אינו רוצה שיזכה מיד וכנ"ל כמו במכר כמ"ש סמ"ע ז"ל

עוד י"ל דהא בשלמא בדבר שהוא זכות גמור כגירות וכה"ג שפיר זכה מיד אבל מתנה דאינו זכות באמת דשונא מתנות כו' ורק משום דאדם מחמדו כמ"ש רשב"א פ"ק דגטין. וא"כ זכי' זו שיזכה מיד כל שלא נודע לו אינו זכות כלל דאין שום טובה בין מיד או אחר שנודע לו כיון שרק מצד שנפשו ש"א מחמדו. וצ"ל דמ"מ כשחוזר בו הנותן או מת שוב הוי זכות דאל"כ גם אח"כ לא יהי' שלו. ואף דאז שוב בטל ולא מהני כיון שבא בב"א הזכות והחזרה. ז"א כמו מעת שאני בעולם (גטין ע"ג) דחל רגע א' מקודם דאיגלאי מלתא על רגע הסמוך למיתה או חזרה שהוא זכות. א"כ י"ל דדוקא כשבידו אז א"י לחזור דאז זכות. משא"כ ק"ס דהדר למרי' לא מהני כלל במתנה שלא בפניו דלענין שיזכה מיד אינו זכות כלל כיון שאינו יודע מה זכות ממה שנעשה שלו. ואף דא"כ לא יועיל כלל. מה בכך הא יכול ליתנו לו אח"כ כל שלא ידעינן שיחזור בו ובמה שחוזר אח"כ לא אמרינן הוכיח סופו כו' שהי' עומד שיחזור בו וכל שבשעה זו אינו ודאי זכות לא מהני. ומ"מ הכריע רמ"א דמהני מהוכחת הפ' דקנין שלא בפניו מהני במתנה כנ"ל. וע"כ כיון דאם לא יזכה לא יועיל גם אח"כ דהס"ל שוב הוי זכות ואף שיכול ליתן אחר כך זה מעשה אחרת מ"מ נתינה זו לא תועיל כלום אם לא יזכה ושוב זוכה מיד כנ"ל. וזה לע"ד טעם הרי"ף ז"ל פ"ק דגטין בעבד בתן כזכי דלא שרי בב"ח עד דמטי לידי'. דכל שא"י אדרבא חוב דעושה איסור אם נשוי שפחה וב"ח א"י ליקח עד שיודע לו. ובזכי אם לא יזכה לא יהי' משוחרר גם אח"כ חשוב זכות מ"מ משא"כ בתן אף אי אינו זכות מ"מ יכול ליתן לו בתורת שליח להולכה ושוב אינו זכות שיהי' משוחרר מיד. והוא ז"ל סבר דיש זכי' כזו שא"י לחזור ואעפ"כ לא נגמר עד דמטי לידי'. וא"כ שוב אינו זכות רק לענין זה שלא יוכל לחזור ולא לענין שיגמור לגמרי ובאמת לא מהני כלל דאף דאז זכות הוי כאם מתי שבא בב"א ולא מהני כלל. ורק לענין חזרה זוכה מיד. ולכך כ' ואשכחן זכי' כה"ג דחייב באחריותו. ולא קשה מ"ש הר"ן דא"כ לא יהי' זכות ע"ש דזה עיקר ראיתו דמ"מ תרתי דסתרי אי זכה ממילא נפטר א"כ שוב לא יהי' זכות וע"כ דאפשר זכי' כי האי וממילא בעבד זוכה רק לזה שא"י לחזור והשחרור יגמר כשיתן לו דהא אמר גם תן ולא בטל משא"כ באומר זכי כנ"ל:

עוד יש לומר לכאורה למ"ש בשיטה מק' כתובות י"א דלא יהבינן לה כתובה כו' שמא תמחה והא זכות הוא וסומכין שלא תמחה וכ' דמ"מ א"י להוציא מספק דלא עדיף מרוב. וא"כ למאי דאמר פ"ק דב"מ דאי ת"כ אין מוציאין חשוב ממונו דכהן אף דלא תפס מ"מ זכות בו ע"ש (דף ו'). וא"כ שם ז' דאמר בסודר כיון דתפיס כו' אף שיכול הלה לנתקו מהני. וצ"ל דהיינו לקנין דמה שיכול לקנות מה שאינו שלו לא משוי שלו דהקנין מאז ואילך משא"כ תפיסה אלו תפס הוי שלו למפרע מצד הספק וכהחילוק דהואיל ע"ש (בתוס' פסחים מ"ו ע"ב). וכן אינו מגרע הקנין מה שהנותן יכול לנתק מה שאינו שלו דהא הקנה לו. וכן לענין תפיסה מקום שידו מגעת מ"מ זה תפיס בתורת תפיסה ג"כ על הספק ולא מגרע התפיסה מה שזה יכול לתפוס כל שלא תפס. אבל תפיסה דספק לענין קנין שפיר י"ל דמגרע יכול לנתקו ויהי' שלו מצד למפרע מספק שפיר יש זכות ולא קני זה דאין כאן נתינה לקנין. וממילא אף במתנה בקנין שלא בפניו דהאחר נותן כדי להקנות. ואי תפיס הסודר מהמוכר לא מפקינן שמא ימחה ולא קני הסודר כלל למפרע. א"כ כיון דיכול לנתקו אינו מתחיל הקנין כלל דלאו כמאן דפסק כיון שאם ינתקו יהי' שלו מצד מוחזק שלא זכה הלה כלל. וי"ל דזה טעם הפ' דלא קני שלא בפניו גם במתנה. ורמ"א סבר דבמתנ' שהוא רוב שלא ימחה רק אין מוציאין וא"כ שוב אי זכה בסודר אף שיחזור ויתפוס לא מהני נגד רוב תפיסה שלא ברשות ושוב לא חשוב יכול לנתקו. משא"כ מכר דספק שקול אם ימחה ושוב יכול לנתקו ולא קני כלל. אך זה אינו דבנותן כל הסודר לא שייך זה. אך זה אפשר טעם הפ' דשלא בפניו א"מ קנין כיון דהטעם שהוא זוכה בשביל הקונה והוא זוכה ממנו וחשוב נתינה. והא יכול הנותן לנתקו שאם ימחה תבטל הנתינה למפרע ויכול לנתקו כי האי שיהי' למפרע ביטול הנתינה י"ל דלכ"ע לא חשוב נתינה. דע"כ לא דחו דר' אבהו רק ביכול לנתק דמכאן להבא כנ"ל משא"כ בהנ"ל דלמפרע. ויש לדחות

(יז) במתנה וכיוצא בזה דודאי ניחא לי' כו'. נראה דהפי' וכיוצא כו' היינו כמכר דעכו"ם שמבואר סי' רס"ח דהוי זכות וכן בהתנה שיודע שיש בו אונאה ביתר משתות דמכר כזה כמו מתנה אבל כל מכר אף זביני חריפא. אף דבאה"נ חשוב הנאה מ"מ זכות ודאי לא חשוב כיון דאונאה יתר משתות בטל ופחות משתות חשוב דרך הסוחרים אינו ודאי שרוצה לקנות

(יח) במקח שאינו חפין לקנות לא קנה כו'. ובסי' רל"ה לא הגי' רמ"א. ועיין מ"ש ס"ק הקודם דדוחק לחלק דשם אמר זכה לפלוני הוי כפירש שהברירה בידו כמ"ש לעיל דהי' לו לרמ"א לחלק גם שם וכן כאן בין אמר זכה או סתם. ואפשר משום דשם כתב המחבר לשון וזיכה לו ולא כאן. ודוחק. ויותר נראה דשם כ' המוכר שמכר כו' וזיכה משמע שבעצמו פסק דמים וגמר המכירה עם הלוקח רק שחסר הקנין המועיל וזיכה ע"י אחר וכה"ג אף בקדושין בגילה דעתו דחפץ לקדשה הוי ספק כמ"ש אה"ע סי' ל"ה. וכאן מיירי בלי גלוי דעת מקודם שחפץ במכר זה. אולם מהרי"ו כתב להדיא אף בנתרצה מקודם. נהי דאפשר רמ"א לא פסק בזה כמותו מ"מ הסמ"ע כ' להדיא ג"כ כמהרי"ו וגם רמ"א הי' לו לפרש. ולכן נראה עיקר דהא גם בהך דינא דמכר (דסי' רל"ה) יש דיעות דלא מהני דהרא"ש פ"ב דכתובות גבי בר שטיא כ' בשם הר"י דאף שזיכה לו עי"א מ"מ כיון דצריך להתחייב בדמים לא חשוב זכות ע"ש (סי' י"ד). וא"כ נהי דלא סמך רמ"א על דעה הנ"ל נגד הגאון ורמב"ם ז"ל. מ"מ בק"ס דהרבה פוס' דלא מהני כלל שלא בפניו כמ"ש תוס' פ"ק דקדושין ופשטא דגמ' לגי' דליתני' כותי'. ונהי דגם בזה פסק כהחולקים מ"מ במכר בק"ס שלא בפניו מצטרף דעת ר"י ורא"ש והפ' הנ"ל דלא מהני שלא