חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קפ

זמן שוב לא מהני שלא בפניו במכר כלל מטעם זכות דלחלוטין אינו זכות רק על כנ"ל שהברירה בידו ושוב לא מהני דאין ברירה כנ"ל

ומיושב שפיר שהרמ"א סי' רל"ה לא נחלק כלל על הרמב"ם וגאון וכל הפ' דגם במכר זכין כנ"ל רק כאן בק"ס שפיר לא מהני במכר שלא בפניו כנ"ל. וממילא מיושבים דברי רמ"א בד"מ והסמ"ע ז"ל ג"כ. דהא למ"ש רמב"ם והה"מ להדיא גם במתנה הטעם דיד המקבל עה"ע משום דאל"כ יהי' חוב. וא"כ ע"כ ג"כ כנ"ל דאם נימא דזוכה לחלוטין שלא תועיל מחאתו אינו זכות כלל דשמא שונא מתנות כו' ורק משום דהברירה בידו וממש כמו במכר. וממילא בק"ס לא מהני כלל שלא בפניו במתנה כמו במכר. דהא גם מכר זכות כמ"ש בש"ע וע"ז ודאי דמהרי"ו אינו חולק על הגאונים וע"כ החילוק כנ"ל דהזכות משום הברירה ולכך בק"ס לא מהני וממילא גם במתנה כן. ושפיר כ' הטעם דשונא מתנות דמה"ט הוא דיכול למחות כנ"ל. וממילא מיד רק הזכות משום דבידו כו' ושוב לא מהני בק"ס כמו במכר. ושפיר כ' בד"מ דאי במכר כו' אפשר דגם במתנה כו' דלא מהני. וסיים ולכן בין במכר בין במתנה לא מהני דשוים כנ"ל בק"ס. ומ"מ בש"ע פסק רמ"א ז"ל החילוק דמהרי"ו בין מכר למתנה. דנהי דלהה"מ כן הוא דשוה מתנה למכר דאי לא הי' מצי למחות בשמעו מיד לא הי' זכית כלל. אבל אין הכרח לזה. וי"ל דמהרי"ו סבר דדוקא במכר דזכות וחובה שקונין בזה הזכות רק משום דהברירה בידו דאם הי' בע"כ מתחייב בדמיו ודאי דלא הי' זכות. משא"כ מתנה י"ל דאף אם הי' הדין דא"י למחות כששומע מ"מ הי' זכות שלא בפניו דרוב ב"א רוצים במתנה. ואף שלא יהי' בידו לבטל כשלא ירצ' כנ"ל. ומ"מ יכול לבטל כשאינו רוצה דכיון שאמר זכה פלוני הפי' כדין זכי' וממילא כאלו פי' שיהי' הברירה בידו. וה"ה אם הי' מפרש שאינו רוצה רק לזכות לחלוטין עבורו שלא יוכל לבטל ג"כ הי' חשוב זכות והי' זוכה ואף שלא תועיל מחאתו משא"כ במכר. רק בזכי סתם כנ"ל הוי בידו כנ"ל. וממילא שפיר מהני גם בק"ס דאף דאין ברירה מ"מ כיון דגם בלא התנאי והברירה דאם ירצה ג"כ הי' זכות ואפשר להקנות מיד במתנה בלי התנאי שוב הוי כהך דע"מ שירצה אבא דמהני וזכה. ומ"מ יכול למחו' כנ"ל והה"מ אינו סובר כן דסבר דבשלמא במכר דהזכות רק משום דידו על העליונה ממילא כשאומר זכה הפי' שיהי' בידו דמה"ט הוי זכות. משא"כ במתנה אם נאמר דגם שלא יהי' בידו ג"כ הוי זכות א"כ אין כלל בלשון זכה שיהי' ידו על העליונה ולמה יכול למחות. וע"כ דגם במתנה אם לא הי' בידו לא הי' זכות ושפיר נכלל בלשון זכה כנ"ל. ומיושבים שפיר ד' ד"מ וסמ"ע שכ ואפשר דגם במתנה. דהא לפי לשון הרמב"ם והה"מ הנ"ל ע"כ כמו במכר דג"כ זכות ובק"ס לא מהני כנ"ל. וממילא גם במתנה בק"ס לא מהני כנ"ל משום שונא מתנות כו'. ומ"מ כ' רק ואפשר דלשאר פוסקים י"ל דבמתנה מהני גם ק"ם שלא בפניו דגם אי א"י למחות הוי זכות ומהני ומ"מ שוב יכול למחות ולכך בש"ע פסק לחלק בין מתנה למכר כמהרי"ו כנ"ל. ועוד דבמתנה דרוב ב"א אין חוששין לשונא מתנות רק מיעוט וכשמוחה איגלאי שהוא מהמיעוט ולא הי' זכות כלל אף למ"ד דל"א הוכיח סופו כו'. אבל כל שאנו מחזיקין שהוא מהרוב שפיר זוכה לחלוטין שלא יהי' בידו למחות וממילא מהני בק"ס כנ"ל. ולכך גם בגר קטן י"ל דמהני דאילאי דבהפקירא ניחא לי'. דוחק דגם זה תלוי בדעת ב"א ושייך הוכיח סופו דמשתנה אף דעתה אינו רוצה לא שייך שמהמיעוט כנ"ל:

כפירש שמה שהוא זכות וזכה ומרוצה שהבר ולע"ד דזה טעם הגאון ז"ל בס' המקח שפ' כרשב"ם (וב"ב קל"ח) בזוכה שלא בפניו ע"י אחר דבמכר ידו עה"ע וכשאינו רוצה חוזר למוכר ובמתנה ג"כ בידו וכשאינו רוצה הוי הפקר ולא לינתן ע"ש ותוס' תמהו ע"ש ולמ"ש הטעם דמכר שהזכות משום שהברירה ביד הלוקח שפיר כלשון זכה כנ"ל כמ"ש בהה"מ משא"כ במתנה דאף אי לא יוכל למחות הוי זכות שוב סתם זכה לחלוטין בלי נ ברירה ואעפ"כ חשוב זכות. וא"כ זכה שא"י למחות כלל דלא אמרינן הוכיח סופו כו' במה שאינו עומד לכך דסבר כרא"ש (ב"ב י"א) בהא דשונא מתנות כו' וא"כ נהי דמהני מחאתו שאין יכולין בע"כ ליתן לו מ"מ הוי ממש כשתק ולבסוף צוח דהוי הפקר דהא סבר זכה בו מיד גם שאינו יכול למחות וא"ש שכלל הגאון ב' הדינים שם ע"ש. ומה"ט י"ל בד' פרקים דמת ללוקח דשם דזכות הוא אף שלא יהי' הברירה בידו שוב הלשון זכה לגמרי וממילא מת ללוקח דבמת לא שייך כלל הוכיח סופו כו'. רק באם הי' הזכי' שיהי' בידו ממילא הי' בטל כשמת ואינו רוצה. אבל כיון דהזכות שם אף לגמרי שוב באמת זכה היינו לגמרי ומת ללוקח. ומיושב דבשאר ימות השנ' אין חבין כו' היינו דאם תהי' הזכי' לחלוטין שלא יוכל למחות יהי' חוב ואין חבין ממילא הפי' זכה היינו שתהי' הברירה ביד לוקח. ולכך באופן זה חשוב זכות וממילא שפיר מת למוכר ולא קכה כלל על הרמב"ם וגאון ז"ל מגמרא הנ"ל דאדרבא משם למדו דינם דגם מכר הוי זכות רק באופן זה שידו על העליונה כנ"ל. דמוכח כן דאל"כ למה ל"ל לפיכך מת למוכר הא כיון דחוב כו' ולא קני כלל פשיטא דמת למוכר ומה שפי' לענין מש"פ דוחק דאין ענין לשם. ולמ"ש מיושב שפיר שבאמת גם בשאר יה"ש זכות רק אם יהי' לחלוטין חוב כנ"ל. ושוב זכות ע שיהי' בידו וממילא לפיכך מת למוכר ושפיר מוכח כד' גאון ורמב"ם ז"ל וש"ע:

עוד י"ל דודאי במכר אף דאפשר להקנות שהוא לא יוכל לחזור והלוקח יוכל כדאמר פ"ק דקדושין אי בעינן בכספא אקני דלא מציתו הדרי כו' ע"ש (דף כ"ו) מ"מ מסתמא לא אמרינן כן דל"ל למוכר זה שאם יתיקר ירצה וכשיוזל לא. ולכך דוקא סי' רל"ה בא מר זכה הוי ירה ביד לוקח. משא"כ כאן בסתם שקונה בשבילו שלא בפניו בק"ס כתב מהרי"ו שפיר דסתמא מוכר אינו רוצה רק או שיקנה מיד לגמרי או שיחול רק אז כשיתרצה. ואף דא"כ לא יועיל מ"מ מה לו לזה. ומה"ט לעיל סי' ק"צ בהילך ק' ויקנה פלוני דוקא שאומר אותו פלוני שדך קנוי לי דאל"ה נא הני מצד זכין לאדם כו' דאין מוכר רוצה רק או מיד או אז ומיד לחלוטין אינו זכות כנ"ל. והמוכר לא אמר זכה שיהי' כפירש כנ"ל אמנם במתנה י"ל דשפיר מזכה מיד לגמרי ושהברירה תהי' ביד המקבל דאין לו הפסד כלל בזה אמנם זה תליא בד' הפ' הנ"ל דלגאון ורשב"ם באומר אי אפשי כשנודע לו הדין במתנה דהוי הפקר וכל המחזיק זכה והיינו דכיון דיצא מרשותו שאמר זכה והברירה ביד המקבל ממילא אף שאיני רוצה הוי הפקר. ולא אמרינן דיהיב אדעתא דלקבל מיני' דהא מה שאמר זכה הפי' כנ"ל שמיד יצא מרשותו והברירה כנ"ל. וא"כ ממילא בלא אמר זכה שוב הוי כמכר דסתמא אינו רוצה שיצא מרשותו ושיהי' הברירה דאם לא ירצה יהי' הפקר והא סתמא יהיב רק ע"ד דלקבל כו' ולכך נהי דהוי זכות מתנה מ"מ כיין דאפשר שלא יקבל משום שינא מתנות כו' ומ"מ יהי' הפקר שוב למה לי' לנותן שיצא מיד מרשותו והברירה יהי' למקבל. וממילא כמו במכר שרוצה או לגמרי או אז