חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קעט

וא"ל דמה"ט גופ' חשוב זכות כיון דהדין דבזכות כששומע יכול למחות והברירה בידו א"כ מה"ט הוי זכות שתהי' הברירה בידו לקנות אם ירצה או לא. דז"א דא"כ במזכ' גט במקום יבם או קטטה דבעי הש"ס (יבמות קי"ח) וכל דבר שיש צד זכות אף דהחוב יתר יהי' חשוב זכות מה"ט דהא אם לא תרצה יהי' בטל ויהי' מהני. וע"כ דליתא דזכות דהטעם דאנן סהדי דאלו ידע הי' עושהו שליח כמ"ש רש"י ז"ל (ב"מ י"ב). והא בזה לא הי' עושהו מדעתו דאם הי' מדעתו הי' חוב שלא הי' הברירה בידו. וכל הזכות ע"י כשלא מדעתו וזה לא מהני. וכן אף להפ' דזכי' לאו מטעם שליחות מ"מ ג"כ רק בדבר שאם הי' מדעתו הי' עושה. וכמ"ש ש"ך ז"ל החילוק בין יאוש שלא מדעת דקי"ל לא מהני ובזכות מהני משום אלו ידע דשם אלו ידע לגמרי לא הי' מתיאש ע"ש גבי דבר שאינו מקפיד. ולכך לא מהני רק בדבר שהוא זכות גם אם הי' מדעתו כנ"ל. וא"כ במכר אין כאן זכות

אמנם הגאון בס' המקח והרמב"ם פ"י מה' מכירה והרי"ף ז"ל וש"ע סי' רל"ה מבואר דענין הזכות כך הוא שאמרה תורה דזכין שלא בפניו לענין מה שהוא זכות לו ולא לענין החוב שבו שהרמב"ם ז"ל (פ"ל מה' מכיר') כ' שם המוכר כו' וזכה להלוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה כו' וכ' הה"מ שהמוכר א"י לחזור והלוקח אינו מוכרח לקנות שא"כ חבין שלא בפניו כו' וכן במתנה יכול לומר א"א לקבל ע"ש. ותמוה הפשיטות שלו ממ"נ איך נימא תרתי דסתרי דהא מטעם זה דאינו קונה דא"כ חוב מה"ט לא יזכה כלל כנ"ל. וע"כ דסבר כנ"ל שדין זכי' כך הוא ואינו סותר רק לענין דבר שבו זכות זוכה בשבילו וכן לשון הרמב"ם ז"ל במתנה פ"ד מה' זכי' המזכה במתנ' עי"א כיון שהחזיק כו' זכה חבירו כו' ואין הנותן יכול ל"ב אבל המקבל ידו עה"ע אם רצה מקבל ואל"ר אינו מקבל שזכין לאדם של"ב ואין חבין א"ב וזכות הוא שתנתן לו מתנה אם ירצה אבל אם לא ירצה כו'. ומ"ש לעיל דא"כ איך שייך אנן סהדי כו' כיון שכל הזכות ע"י ששלא מדעתו י"ל דלא קשה דכמו ע"מ שירצה אבא מהני. כן אם עושה שליח מדעת לקנות ע"ת אם ירצה כשישמע דהי' מהני כשאר תנאי כיון שהוא שלוחו וכקיבל בעצמו ע"מ שירצה אחר. וממילא כיון שזכה לו ע"י אחר הפי' מה שהוא זכות שפיר מהני מטעם שליחות דאנן סהדי שהי' עושהו שליח ע"ת אם ירצה כנ"ל דהי' הזכות גם מדעתו שהי' השליחות. ושוב גם שלא בפניו מהני משום זכי' באופן זה אם ירצה כנ"ל. ואף דהמוכר לא פי' ע"ת שירצ' מ"מ כיון שאמר זכה ודין זכי' כן הוא שפיר מהני שיהי' יד הזוכה עה"ע כנ"ל. כיון דאם לא כן רק לזכות לחלוטין שלא יהי' בידו הברירה לא יהי' זכות כלל. ושפיר כשאומר זכה הוא כנ"ל ממילא נראה מדכ' הרמב"ם במתנה ג"כ לשון זה כנ"ל ע"כ ג"כ כנ"ל. כיון דמדת חסידות שלא לקבל כמ"ש ש"ע סי' רמ"ט. א"כ מנין לנו דניחא לי'. ואם הי' הדין שלא יוכל למחות אח"כ לא הי' זכות כלל מיד משום שונא מתנות כנ"ל. וממילא לא הי' זוכה גם שלא יוכל הנותן לחזור ג"כ דהא יהיב אדעתא דלקבל. רק ג"כ כנ"ל דשוב כיון דאי כנ"ל אינו זכות. ממילא כשאומר זכה הוא כדין זכי' שהברירה ביד הזוכה ושפיר זכות כמו במכר כנ"ל להרמב"ם ז"ל ותרווייהו חד טעמא. אמנם כיון שהדין זכי' כנ"ל. א"כ תמי' הא דמזכה גט כנ"ל וקדושין נימא ג"כ כנ"ל שהזכי' ע"ת אם תרצה ושוב באופן זה זכות גמור דאי ניחא לה טן דו לא תתרצה. ולמה לא יועיל וכן בתן גט וצוחה להתגרש אני רוצה כו'. או אשתו של מ"ש כמבואר (בש"ע א"ע סי' ק"מ) הא על שיהי' הברירה בידה זכות לה:

וע"כ צ"ל דהא קי"ל בדאורייתא אין ברירה. ובהא דה' בועליך ע"מ שירצה אבא תלי' הגמ' (גטין כ"ה) בדין ברירה והטעם לחלק בין שאר תנאים כ' הפ' או משום שתלוי בדעת וריצוי ויש חילוק בין מעשה לריצוי או כמ"ש רשב"א בתולדות אדם סי' פ"ב ובחי' דדוקא דבר שא"א לחול אח"כ אם לא יחול מיד כמו ביאה דכלתה ולא מהני לאחר ל' שוב צריך לברירה וכמו לאיזה שארצה אגרש דצריך להיות כתיבה לשמה משא"כ בכסף ושטר שגם אם לא יחול עתה יכול לחול אז כשמבורר שוב יכול לחול מיד גם שאינו מבורר וא"צ לברירה למפרע ע"ש

והנה בהא דע"מ שירצה אבא פסקו הפ' (בא"ע סי' ל"ח) דרצה האב מקודשת ותמהו דהא בלאיזה שארצה אגרש קי"ל אין ברירה ע"ש (סי' קל"א). ועיקר טעם החילוק דשם שהמעשה נגמר רק שהוא רצה לתלותו בתנאי בזה קי"ל דמהני ויש ברירה דתנאי מלתא אחריתי וא"צ ללמפרע רק כשנתקיים. משא"כ בכתוב לאיזה שארצה דא"א שתועיל הכתיבה רק כשיהי' לשמה ואין כאן מעשה המועלת כלל בלא ברירה דע"י ברירה למפרע יהי' כתיב' לשמה כדין בזה אין ברירה. וא"כ בהך זכי' הנ"ל לא שייכי כל הטעמים. ושפיר גבי גט וקדושין לא מהני כלל אם אינו זכות מצד עצמו רק שיהי' זכות משום אם תרצה דשוב כל המעשה שיהי' חשוב נתינה לידה ע"י זכיית המקבל תליא כשיודע לה הוברר למפרע שהי' זכי' וכנתינו' לידה. ושוב כיון דאין ברירה לא מהני כלל. דאם לא יחול עכשיו לא יועיל אח"כ כשמבורר כיון שלא הי' נתינה לידה כלל אז רק בשעת ריצוי נעשה יד הזוכה ידה הוי חצירה הבא לאחר מכן דלא מהני. דכשלא הי' מבורר זכות לא הי' נתינה לידה כלל. וממילא צריך לברירה ולכך בהך דבלא האם תרצה אינו זכות כלל רק במקום יבם וקטט. רק הזכי' משום הברירה שוב לא מהני כלל. דאף דעל אופן זה בתנאי דאם תרצה הוי מיד זכות מ"מ כיון דבלא התנאי א"א לחול כלל רק ע"י התנאי כנ"ל. א"כ כל המעשה תלוי' בהתנאי ולא נגמר רק ע"י ברירה כנ"ל ובפרט דהא לא הותנה כלל רק שדין זכי' כך ובלא הריצוי אינו כלום ותליא רק בהריצוי דלא מהני כיון דאין בריר' אמנם אפי' בתנאי מפורש אם תרצה לא מצינו שיהי' מועיל בקדושין וגט שלא בפני דנימא דכה"ג חשוב זכי'. וע"כ כנ"ל כיון דאין ברירה אף בתנאי ואפשר דלא מהני כלל תנאי דאפי' במידי דא"א ע"י שליח א"י להתנות תנאי וכ"ש בדבר שא"י לעשות כלל בלא התנאי. ואינו מוכרח ואף למ"ד יש ברירה לא מהני בגט וקדושין דהא אמר פ"ק דחולין י"ד דדוקא בעומדת לשתיהן שוה אמרינן אחר כך נשחטה הוברר כו' משא"כ אי עומדת לגדל לא אמרינן הוברר אף דאח"כ הי' כן ע"ש. ומה"ט בגט וקדושין דהצד חובה יתר על הזכות אף דע"ת שתרצה הוי זכות. מ"מ הא אינו עומד כלל שתרצה ולא אמרינן הוברר גם למ"ד יש ברירה ואף שנתרצית אח"כ ומה"ט בריצוי בן כ' הר"ן ז"ל (פ"ב דקדושין) כיון דשקולים הזכות וחובה שפיר י"ל אי יש ברירה מהני ריצוי דאח"כ והוי ספיקא עכ"פ. וא"כ כה"ג אי אין ברירה לא מהני. ובמכר דג"כ שקולים וג"כ בלא התנאי דאם ירצה לא הי' מהני. וא"כ למה מהני וע"כ הטעם כמ"ש דשם אפשר לחול אז כשיהי' מבורר כשידע הזוכה דחצר דלאחר מכן אינו פוסל רק בגט וקדושין להר"פ. וממילא כיון דאפשר אז שפיר חל מיד אף אי אין ברירה כמ"ש רשב"א ז"ל. ואף במשיכה דל"מ אחר ל' רק בעומד בחצירו מ"מ כאן הוי בחצירו דכשמתרצה זוכה, זה ומהני כנ"ל. וא"כ זה דוקא בשאר קנינים דאפשר לחול אחר זמן משא"כ ק"ס דהדר סודר למרי' דלא מהני לאחר