חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב יח

דידי' דאף דהוי הילך חייב כנ"ל. וא"כ לדידן דהילך פטור דלא כבתרייתא דר"ח ממילא בגווני דאמר ר"ח פטור ולא קי"ל כוותי' רק בעדים מעידים על הלואה לחוד והוא אומר לא לויתי דהי' יכול לכפור. וא"כ בעובדא הנ"ל דסהדי, דאכל תרי דגזלן אינו נאמן פרעתי לא משתבע כנ"ל. או טעמא דר"ח אף לדידן וכהחולקין הנ"ל דכיון שכופר לאו הילך הוא. ומדוקדק הלשון א"א לדר"ח קמיית' היינו כיון דקי"ל בהא דהילך דלא כר"ח ורק בקמייתא כנ"ל. וע"ז אמר אביי השתא דליתא לדר"ח כו'. ואדרבה מוכח כדיעה א' הנ"ל. וכן מיושב קושית תוס' שבועות מ"ו ע"א דלמה ליה תקנת נגזל הא בל"ז מיחייב מדר"ח קמייתא ע"ש, ולהנ"ל א"ש דבגזילה הי' פטור משום א"י לכפור כיון דאינו נאמן פרעתי ומה שמתחייב ע"י העדים היינו הפחות א"י לכפור וצריך לתקנת נגזל כנ"ל. אמנם דעת רוב הפוסקים דגוזל בעדים ג"כ א"צ להחזיר בעדים ועיין ש"ך סי' שס"א

או די"ל למ"ש הר"ן שבועות (ר"פ שה"ד) דהא דר"ח דוקא שמעידי' רק על ההלואה דא"י לגבות ממשועבדי' דטענינין להו פרעתי אבל אי מעידים שלא פרע הוי לי' שיעבוד קרקעות מה"ת כיון דקי"ל שיעבודא דאורייתא כו' ע"ש וא"כ י"ל דלא אמרינן מתוך כה"ג דאין כאן שבועה מה"ת רק מדרבנן. וא"כ בגזל אי צריך להחזיר בעדים כנ"ל ולא טענינן פרעתי גם ממשעבדי גבי מה"ת. ומספקא לי' אם איתא לדר"ח כה"ג. דאף שכ' תוס' דעכשיו שתקנו חכמי' דמלוה ע"פ לא גבי מלקוחות הוי כמחל השיעבוד ע"ש. מ"מ י"ל דהא לדעת הרבה פוסקים קנין דרבנן אינו מועיל להיות מה"ת ע"ש באה"ע ס' כ"ח. וא"כ עדיין הוי מה"ת שיעבוד קרקע. וצ"ל דכאן כיון שתקנו דלא גבי שוב הוי כמטלטלין מה"ת דלא סמיך עלייהו כיון שיכול להבריחן וממילא גם קרקע אחר התקנה במלוה ע"פ כיון שיודע שלא יגבה לא שיעבד כלל מתחלה וזה שדייקו תוס' פ"ק דב"מ דהוי כמחל לו ע"ש. וממילא כאן בגזילה וכה"ג דלא שייך זה שוב י"ל דהוי עדיין מה"ת שיעבוד קרקעות ושפיר מספקא לי' כנ"ל

י) וי"א דוקא ע"פ אכל אם כתבו שטר כו'. לברר ד דינים אלו הנה ז"ל הב"י כ' הג"מ פ' כ"ה דוקא בעדות בע"פ ובלא קנין אבל בשטר או בקנין הוי הילך עכ"ל ואינו נראה בעיני כו' ע"ש. ודברי הג"מ אלו הם משערי ר' אלפס ע"ש. ותמוה איך דחה הב"י מסבר' דנפשי'. ובגי"ת שער ז' ח"ג תמה ג"כ על הב"י דהא העדאת עדים דילפינן לה מפיו לא עדיפי מפיו ובהודאת פיו נתבאר דמודה בשטר לא מיחייב והיאך נאמר שהעדאת עדים יהי' חמור מן העיקר ויחייב כה"ג ודחה דברי הב"י ע"ש. ובאמת הב"י לטעמי' שסתם וכ' סי' פ"ח ס' כ"ט בהודה בכ"י שיש בו נאמנות דאף שא"י לכפור לא חשוב הילך אף במודה כיון שאינו שיעבוד קרקעות ע"ש. וכ"ש בכופר מטעם העדאת עדים. וא"כ למ"ש ש"ך שם דעת הרב' פו' דא"י לכפור חשוב הילך י"ל דאין חילוק בין כופר למודה. אך הש"ך דייק לה דהא מ"מ כ' ב"י סי' פ"ח דשטר הילך הוא. אף דלית לי' קרקע רק מטלטלין ובאין לו אף מטלטלין מספקא לי' אי הוי הילך ע"ש. וא"כ למה כ' כאן ואינו נראה כו'. וע"כ דמחלק בין מודה לכופר אמנם באמת דברי ב"י שם תמוהים כיון דסבר בכ"י בנאמנות אף שא"י לכפור לא הוי הילך וכ"כ להדיא סי' פ"ח ס' כ"ט כיון שאינו טורף ממשועבדים הוי כמלוה ע"פ כו'. וא"כ בשטר שאין לו קרקע למה יהי' הילך הא לא מצי למיטרף כלום. והש"ך ז"ל שם ס"ק מ"ט הסכים לדבריו וכ' שאף שפרש"י דשטר הילך שכל קרקעותיו משועבדים היינו באינו מודה אבל במודה פסק כב"י ע"ש. ג"כ תמוה דברש"י מבואר שם שאין חילוק כלל בין מודה דמחק הגירסא שטרא כיון דקא מודי בי' הילך הוא ע"ש

והנה מדברי ש"ך ז"ל כאן משמע דלדעת השערים והג"מ לא משכחת דר"ח קמייתא רק במעידים על ההלואה לחוד והי' יכול לכפור ולומר פרעתי רק ע"י שאומר לא לויתי מחויב אז חייב שבועה מדר"ח. אבל במעידים שלא פרע ג"כ שלא זזה ידם כו' או שהוא תוך זמנו וכה"ג לא מיחייב שבועה אף דלית לי' קרקע מטעם הילך כיון שא"י לכפור ע"ש שפי' הוכחת הב"י מר"ן פ' ש"ה שכ' דלא מיפטר בעדים מעידים שלא פרע אלא משום שיעבוד קרקעות אבל לא מטעם הילך ע"ש. ומבואר דלשערים והג"מ הנ"ל במעידים שלא פרע פטור מטעם הילך. ולע"ד הדבר תימה דא"כ למה נקטו קנין ושטר הוי להו למימר במעידים שלא פרע דממילא גם בקנין ושטר דלא מהימן פרעתי פטור. ובגי"ת שער ו' תמה על ר' האי גאון שהביא הה"מ פ"ד מטוען דביש עדים שא"י לכפור מאי דמודה הילך הוא כו' ותמה דא"כ איך מיחייב בדר"ח קמייתא הא הילך הוא ולא עדיף מפיו כיון שאם הי' מודה הי' פטור ע"ש שהניח בצ"ע. ולק"מ דשפיר בדר"ח קמייתא כשמעידים רק על ההלואה כמ"ש הר"ן פ' ש"ה לענין ש"ק. ולהש"ך ג"כ לא קשה דשאני כופר ממודה ודר"ח דוקא בכופר כנ"ל. וטעם הש"ך ז"ל בין מודה או כופר ע"כ הוא דבמודה הוי כגבוי כיון שלא הי' מועיל כפירתו משא"כ כיון שכופר באמת לא שייך לומר שיהי' כגבוי. ותמוה לי מודה במקצת דכ' רחמנא היכא משכחת לה הא לעולם אחר שהודה שוב א"י לכפור וכיון דמה שא"י לכפור חשוב כהילך וכנקיט לי' מלוה בידו. וא"כ בכל הודאה נעשה מיד אחר ההודאה כנקיט לי' מלוה וכמו שנותן לו המקצת שפטור משבועה כן יפטור בכל הודאה וע"כ דליתא דדוקא בנותן לו שגם בלא ההודאה הי' כנקיט לי' פטור משא"כ בזה שע"י ההודאה נעשה זה ובזה חייב רחמנא. וא"כ העדאת עדים דילפינן דחשוב כהודאת פיו א"כ מה בכך שמעידים שלא פרע או תוך זמנו וכה"ג דא"י לכפור הא מה שא"י לכפור נעשה עכשיו אחר שהעידו ע"י עדותם וזה ממש כהודאת פיו שנעשה ע"י ההודאה א"י לכפור ואעפ"כ חייב שבועה. ודוקא שטר או כ"י בנאמנות שקודם הודאתו הי' א"י לכפור משא"כ כנ"ל ובקנין דהיינו שהעדים מעידים שהי' קנין דקודם שהעידו הי' יכול לכפור הכל ורק ע"י עדותם לא מצי לכפור ואיך יהי' פטור מטעם הילך כמ"ש הש"ך וגי"ת הנ"ל הא הוי ממש כהודאה דשייך ג"כ כנ"ל. עוד קשה לי אף למ"ש דהיכא שהקרקעות משועבדים לכ"ע הוי הילך וכמ"ש רש"י ז"ל ובש"ע בכמה דוכתי. וקשה ג"כ הא הודאה בב"ד קי"ל דגבו ממשעבדי כמבואר סי' ל"ט ס' ט' היכא דידוע של פרע ע"ש. וא"כ מיד כשהודה בב"ד נשתעבדו הקרקעות והוי הילך דבשלמא לפוטרו מטעם אין נשבעין על ש"ק לא שייך כיון שבשעת הודאה עדיין לא הי' ש"ק כה"ג לא מצינו למילף כלל. שאין נשבעין אבל מטעם הילך כיון דזה מהני אף בשעת הודאה דהא כשנותן אחר הודאה מיד הוי הילך. והסמ"ע סי' פ"ז כ' דאף בנותן לו שטר בפנינו על מה שמודה הוי הילך ע"ש. וא"כ בכל הודאה כן הוא ובזה י"ל דאין הודאה בב"ד הי' טורף ממשעבדי רק אחר שפסקו הב"ד שחייב ע"פ הודאתו דאז נקרא מעשה ב"ד שהי' לו קול אבל הלקוחות שקנו אחר הודאה קודם שפסקו לא הי' טריף מהם דההודאה בעצמה עדיין לית לי' קלא וא"כ לא הוי הילך קודם הפס"ד כלל. אך בהא דא"י לכפור קשה כנ"ל. והי' אפשר לומר למה דאמר בש"ס פ'