חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קעח

ובמ"ש י"ל התמי' שם בקדושין דמשני דליתי' למאי דקי"ל דקנין שלא בפניו מהני וכל התירוצים שכ' תוס' תמוהים לדידן דא"ת לא מיתפס ומ"מ מהני הי' לו לפרש עמ"ל ולא הי' חשש שיחזיק בסודר. וגם מ"ש שלא הי' מי שרצה ליתן סודר שלו ג"כ לדידן הא הי' יכול להקנות סודר שלו עמ"ל ואח"כ ליתן לו לקנין כנ"ל ולהנ"ל י"ל דנהי דקני ע"מ להקנות מהני. היינו כיון דבאה"נ אסור ליתן מתנה מה"ת וע"כ דחשוב הנאה גמורה מה שנותן שזה מחזיק טובה והוי כמכר ממילא חשוב זה זכותא וקנין בגוף הדבר כדי להקנות אף במתנה. משא"כ מתנה ע"מ להחזיר שכ' הר"ן דאף באדם חשיב אין זה הנאה דלא שייך טובה במתנה א"כ י"ל דלא מהני כלל קני ע"מ להקנות לאחר במתנה עמ"ל דשוב להקנות במתנ' עמ"ל אין זה הנאה כלום ולא חשוב זכות ממילא בגופו כשאין לו אף כדי להקנות לגמרי רק עמ"ל. וממילא שם שירא שיחזיק רק שיזכה סודר שיזכו עבורו כדי להקנות עמ"ל לא מהני כנ"ל. וי"ל. ומיושב מכל קנין דמהני שלא בפניו די"ל שזוכה עבורו כדי להקנות לגמרי. ומ"מ מרמ"א וש"ע משמע דגם כדי להקנות עמ"ל ג"כ קני

(טו) רמ"א ולכך הורגלו כו'. וגאון כתב הטעם שמא יחזיק בו וליתי לאנצויי ובשל אחרים לא חציף להחזיק אף דשלו מדינא (הובא בב"י ס"ו). ולמ"ש רמ"א דלא מתפיס י"ל להיפוך הטעם דהא גבי פדיון דמהני עמ"ל ואעפ"כ בנתנו סתם ואזיל ואתי כו' (בכורות נ"א) לא פדוי כלל כיון שלא התנה ומ"מ לא גמר ואקני. וזה לא רצה לזכות עמ"ל רק לגמרי לא מהני כלל וגם בזה כיון שנותן סתם ואין אומדנא כשהקונה נותן סודר שלו כדי לקנות שיהי' דוקא עמ"ל. ואם רוצה אחר כך שיחזירו וזה מחזיק בו א"כ לא גמר ויהיב. וזה אפשר שקיבלו לזכות לגמרי. דבשלמא למ"ד לא מתפיס א"כ לעולם הנתינה עמ"ל וכאלו פירש וזה קיבל ממילא ע"ד כן. ואי מתפיס א"כ לעולם לגמרי. משא"כ לדידן דספיקא הוי יש לחוש שנתנו רק עמ"ל וזה קיבל לגמרי ולא מהני כלל ולכך בסודר דעדים דאומדנא שאין נותן לגמרי דניכרא נינהו ושפיר בסתם קיבל ע"ד כן עמ"ל כנ"ל. וכשהעדים קונין במכר בפני לוקח נראה דבשתיקת לוקח אפשר דלא מהני אף שפסקו דמים מקודם כשתיקה לאחר מ"מ דאין הוכחה כלל מצד הלוקח שמרוצה בחיוב דמיו של החפץ. כיון שאין עושין מעשה בשלו. ולא דמי למושך בפניו דהוי כאמר משוך וקני שזה עושה מעשה בחפץ שלו שמושכו כנ"ל. משא"כ במה שקונין מהמוכר בסודר שלהם אין הוכחה ללוקח וצריך שיהי' בריצוי בפירוש. או לקנות גם מלוקח על חיוב דמיו כנ"ל

(טו) היינו כמתנה וכיוצא בזה דודאי ניחא לי' אכל במקח שאפשר שאיני חפץ לקנות לא קנה ושניהם חוזרין. וסמ"ע כ' בת' מהרי"ו כתב דאף במתנה י"ל דלא ניחא לי' לזכות בה משום שונא מתנות יחי' ומ"ה מסיק וכ' שם דאין לחלק בין מתנה למכר וגם כ' דלא קנה בשניהם אא"כ ידעינן דהי' ניחא לי' בשעת הקנין כו' ע"ש. והנה אין זה במהרי"ו רק שמחלק בין מתנה למכר. ובד"מ הביא מהרי"ו הנ"ל וכ' ואפשר דגם במתנה סיום דברים שבסמ"ע הנ"ל והן דברי רמ"א ז"ל בעצמו בד"מ לחלוק על מהרי"ו. והסמ"ע ז"ל או שהי' סבור שהכל ממהרי"ו כי חסר ההפסק בד"מ. או שחסר בסמ"ע וד"מ כ'. וכוונתו היינו במתנה כ' בת' מהרי"ו כו' וד"מ כ' דאפי' במתנה י"ל כו'. וכל האחרונים תמהו על הסמ"ע מי איכא למ"ד דמתנה לאו זכות הא מלא בש"ס זכין לאדם ע"י אחר עיין בס' קצה"ח דחה דבריו ואין לחשוד לרמ"א וסמ"ע לטועים ח"ו בפשוט. ולע"ד נראה קשה עוד דסי' רל"ה ס' כ"ג פ' בש"ע במוכר שזיכה ע"י אחר יד הלוקח ע"ה אם רצה מקבל ואם ל"ר תחזור כו' ולא הגיה רמ"א כלום. וע"כ דגם מכר זכות. גם תמוה הא מפורש בגמ' חולין סוף פרק אוא"ב וערובין פ"א במוכר שנתן מעות דד' פרקים דזכות הוא כו' שאר ימות השנה דחוב לא מהני. שוב ראיתי בספר מחנה אפרים לחלק בין דבר מאכל י"ל שאינו חפץ להוציא הוצאו' משא"כ בחפץ מטלטלין או קרקע ע"ש. ודוחק גדול. גם קשה דאמר התם לפיכך מת ללוקח כו' הא קי"ל בכל זכות אף דנולד אח"כ שאינו זכות ג"כ לא הפסיד הזוכה דיכול למחות למפרע דמה"ט סוף פ"ק דגטין בהולך אף הוא כזכי מ"מ חייב באחריותו ע"ש. וצ"ל דהפי' מת ללוקח כשנודע ללוקח ושתק דבמידי דזכות אמר כתובות י"א כשלא מיחה שעה א' שוב א"י למחות משא"כ שאר ימות השנה דחוב אף דשתק מ"מ מת אח"כ למוכר דלא זכה כלל. וג"כ מ"מ דוחק דסתמא קתני אם מת ללוקח דמשמע מצד שקנה במה שזיכה לו כנ"ל

והנה בכל זכות דקי"ל זכין של"ב וכששמע צוח דבטל כ' רשב"ם ב"ב קל"ח הטעם דאין מזכין לאדם בע"כ דחוב הוא לו שכ' שונא מתנות יחי' ע"ש. והתחיל שא"מ בע"כ ול"ל אח"כ משום דחוב דשונא כו'. וכ"כ בסמ"ע סי' רמ"ג הטעם כרשב"ם הנ"ל. ותמוה. וע"כ דס"ל כדמשמע מדברי הר"ן פ"ב דקדושין גבי שמא נתרצה האב כו' (דף מ"ד ע"ב) דאם אינו זכות גמור תליא אח"כ אי רוצה אי לא משא"כ אם הי' זכות גמור דודאי ניחא לי' לא הי' מהני גם אי מוחה כששמע. דהא לכאורה אינו מובן הטעם כיון דקי"ל זכין לאדם כו' דאנן סהדי כו' וילפינן (שם מ"ב) דכאלו עשאו שליח דמי א"כ זכה בשעתו. ולמה תועיל מחאתו כששמע ואי משים דהוכיח סופו על תחלתו שלא הי' מרוצה גם אז ולא הי' עושהו שליח והי' טעות מה שהיינו סוברין דזכות הוא. ז"א דא"כ עדיין ספק כמו שתק ולבסוף צוח דמספקינן אי אמרינן הוכיח סופו כו'. וצ"ל דדוקא שתק ואח"כ צוח פלוני אם יש ראי' משתיקתו שנתרצה ושוב לא הוכיח סופו כו' או דמהני ההוכחה שהשתיקה הי' כי לא א"ל מה אצווח. אבל בסתם זכות שיש צד חובה רק שהזכות יתרה על חוב וסתמא זכות מ"מ אמרינן לכ"ע הוכיח סופו שלגבי דידי' חובה הי' גם אז ולא זכה כלל. ולכך בדבר דחוב יתר על הזכות לא מהני הריצוי אחר ששמע לשוי' זכות למפרע. משא"כ בזכות כל דלא חזינן דמוחה סתמא כרוב ב"א שזכות להם. רק במיחה אגלאי כו' ולכך בזכות גמור שאין צד חובה לא מהני מחאתו אח"כ דלא שייך הוכיח סופו על תחלתו בדבר שודאי אינו כן ולא הי' ספק כלל. ודוקא גר קטן פ"ק דכתובות הגדילו יכולין למחות דג"כ צד חובה. ולכך הוצרכו במתנה לטעם דשונא מתנות כו' ורק שרוב ב"א רוצים ומ"מ כשמוחה בשמעו אגלאי למפרע כו' משא"כ אם לא הי' טעם כנ"ל. אך זה דוחק דכמו ששתק ולבסוף צוח דאמרינן דלמא נתיישב עכשיו והדר בי' כן בדבר שזכות וסתמא ניחא ג"כ לרבנן לא אמרינן הוכיח סופו. ועוד דבנולד אח"כ דבר דמש"ה אינו רוצה כמו מת השור דלא שייך הוכיח סופו כו' לא תועיל מחאתו דאין כאן גלוי והוכחה על אז שהי' זכות שלא הי' רוצה וממילא זכה בו. והנה במכר שפסק סי' רל"ה דהוי זכות והא למה מנין יודעין דניחא לי' להתחייב בדמים לקנותם ואף דגילה דעתו כמו בגט דאף דאמרה להתגרש אני רוצה שלא מהני לשוי' זכות כיון שמצד עצמו אינו זכות.