חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קעז

מהני יכול לנתקו כו' אבל לענין שיקנה כולו לא מהני מה שיכול לנתקו כו' ע"ש שנ"ל עיקר כן. וע"כ דס"ל דאף שלא קני מ"מ חשוב זה נתינה בשעה זו שהי' יכול לנתקו ולקנותו כנ"ל דזה מהני בק"ס כנ"ל. וא"כ בתנאי מעכשיו שבידו כמו ע"מ להחזיר א"כ הוי עכ"פ יכול לנתקו ולהביאו אצלו דהא בידו לקיימו ויהי' למפרע שלו לגמרי. א"כ אף שלא נתקיים מ"מ הוי נתינה בק"ס לקנות ע"י כנ"ל. כיון שיצא מרשותו מקצת כמ"ש הר"ן הנ"ל ויכול לנתקו לגמרי שיהי' שלו כנ"ל. ומ"מ צ"ע לדינא בלא החזירו בפירש ע"מ להחזיר

עוד נ"ל להפ' דגם בע"מ בעי דיני תנאי והא דמהני בע"מ להחזיר משום אומדנא כמ"ש תוספ' פ"ק דקדושין דמסתמא אינו רוצה ליתן שלו לחלוטין כיון שיש גלוי דעת שאומר ע"מ להחזיר ע"ש. וא"כ זה שייך בכל דוכתי דאי לאו תנאו יהי' של זה לגמרי. משא"כ בק"ס דקי"ל דקני ע"מ להקנות הוא וגם בסתם אי תפיס לא מתפיס רק שאינו תלוי בתנאי. וא"כ שוב אף שפירש ע"מ להחזיר לא סגי בלא דיני תנאי. דלענין שיהי' הקנין כדי להקנות על תנאי אם יחזירו ע"ז ליכא כלל אומדנא דבלא תנאי יוכל להוציא ממנו כנ"ל. ושפיר בסתם עמ"ל בלא כפלי' ושאר ד"ת מהני הקנין גם בלא החזירו כנ"ל. ואפשר לפרש דכוונת הש"ע ואפי' עמ"ל היינו אפי' שסתמו עמ"ל דבקונה עצמו אין הוכחה סתם שנותנו עמ"ל דהרב' פ' דאי תפיס מתפיס. רק דמהני סתם ממ"נ אם הדין דמתפיס א"כ סתמא נותנו לגמרי דהא רוצה לקנות. אבל שנותן כלי דלא עבידי בסתם דיהבי מתנה לאחריני כדאמר בגמ' (ב"מ ט"ו ע"ב). וא"כ י"ל דלכ"ע סתמא רק כדי להקנות ולא קני להפ' דמיתפס עד שיפרש שנותנו לגמרי וקמ"ל כהפ' הנ"ל דמהני בסתם אף שהוא עמ"ל. ודוחק דבד' הגאון שהביא ב"י (ס"ו) דלא חציף אינש למיתפס דאחריני ע"ש מבואר דאין חילוק ולמ"ד דמיתפס גם באחר שנותן סודרו הדין דמיתפס ונותנו לגמרי כנ"ל. אך אפשר דקמ"ל הא גופי' דבסתם להפ' הנ"ל מיתפס. ולכך קני וא"כ בפי' עמ"ל לא קני להפ' הנ"ל. וקמ"ל כשאר פוסקים דמהני אף פירש עמ"ל כנ"ל

ולכאורה הי' נראה דבש"ע לא הכריע כלל בקני ע"מ להקנות מפורש אי מהני בק"ס דלהר"ן ז"ל דלכ"ע בע"מ להחזיר מהני. א"כ הפי' בדברי ר"א מאן ל"ל דאי תפיס לא מיתפס. היינו דעכ"פ קנוי לו לשעה. אבל מ"מ י"ל דסתמא ע"מ להחזיר כיון דסגי בהכי אינו מקנה יותר. וא"כ אין לנו ראי' כלל לדחות ד' ר"א מהא דקדושין שהביא רא"ש ור"ן. דנרא' כוונת הר"ן בהראי' מגזירה ש"י אשה נ' בח' דכיון דעמ"ל מהני גם באשה מדינא איזה חליפין אינו מועיל ולא שייך הגזירה. וע"כ דק"ס ע"מ להקנות שגם לשעה אינו וזה לא מהני בקדושין ולכך ע"מ להחזיר גזור ג"כ כנ"ל ע"ש. וא"כ לרמב"ם והפ' בע"מ להחזיר בקדושין מדינא לא מהני רק בחליפין א"כ לא מוכח כלל רק דק"ס מהני ע"מ להחזיר לזה מודה גם ר' אשי. וא"כ בע"מ להקנות י"ל דהלכה כר"א כ' דלא מהני כלל גם בק"ס. ולכך כ' הרמב"ם וש"ע רק דע"מ להחזיר מהני. וסתמא ג"כ עמ"ל אבל פירש רק ע"מ להקנות אינו מוכרח שיועיל אי הלכה כר"נ או כר' אשי דבתרא הוא כנ"ל

ואפשר דסבר ש"ע דע"כ לא מחלק הר"ן בין עמ"ל לע"מ להקנות רק לס"ד ולחילוק קמא דאי מתפיס או לא. אבל למאי דאמר ר' אשי ועוד סודרא קני עמ"ל וקני מהשתא כו' הדר ס' כו' ממילא גם בסודר שע"מ להקנות מ"מ מקנה הסודר מעכשיו וע"מ להקנות רק תנאי וכשמקנה הסודר שלו למפרע. ודוקא בהאי דבר ברי' שלבנו אסור בהנאה אין לו קנין כלל בנכסים רק להקנותם ולא מעכשיו והיינו דדחו כמו בהדר סודר כו' כמו שפי' הרא"ש שם. משא"כ בסודר ממילא הוי כע"מ להחזיר ושפיר מוכח מראיית ר"ן ורא"ש כמו דע"מ להחזיר קי"ל דמהני כן ע"מ להקנות. ובפירש שלא יהי' לו זכות בהסודר רק להקנות ע"י י"ל דלא מהני והוי ספיקא. ואף דבחלופי א"ה מקודשת וגזילה אחר יאוש כמ"ש הר"ן ריש חולין אף שבב"א עם הקנין ע"ש. י"ל דשם עכ"פ שלו לגמרי משא"כ כל שאין לו זכות כלל רק לזה שיקנה ע"י וכיון שאינו שלו לא מהני להקנות ע"י אך גטין פ' השולח במוכר עבדו לקנס אי אדם מקנה דשלב"ל דהי' מהני ואף דהא לא חייבה תורה רק על שהפסידו עבדו ולא הי' שלו לשום דבר רק לקנס ולמה חייב לו הקנס. וע"כ דלענין זה שמכר חשוב כולו שלו וכן ע"מ להקנות ע"י חשוב לזה כהכל שלו מ"מ יש לחלק. וב"ב קל"ז אמר באתרוג דגם לרבי דקנין פירות לאו כקנין הגוף מ"מ מודה דאי מיפק לא נפיק בי' למאי יהבי' נהלי' ע"ש. ואף דהא אינו שלו לשום דבר דמכרה או אכלה לא הני כדאמר שם וא"כ ממילא לא נפיק בי' וע"כ דכשההקנא' לפירות דא"א בלי קנין הגוף לכ"ע מהני. וכן בע"מ להקנות כיון דא"א אם אין לו קנין בו שוב למאי יהבי' נהלי'. ממילא יש בזה הזכות דע"מ להקנות קנין הגוף כנ"ל. והגם דלכאורה יש לדחות דשם כיון דרשב"ג סבר באחריך דקנה ראשון ממילא גם לרבי דבשאר דברים פליג דסגי בקנין פירות אבל באתרוג דלמאי יהבי' כו' שוב מודה ר' דנתנו שיהי' לו קנין הגוף לשעה. משא"כ בפירש רק להקנות כנ"ל. דז"א דהא אמר שם בגמ' הנ"ל באתרוג מכרה או אכלה באנו למחלוקת ר' ורשב"ג ועיקר הרבות' דלא נימא כו' דבזה דלמאי יהבי' ע"כ דגם לרבי מהני ושוב יהי' הדין כמו לרשב"ג דאין לב' אלא מה ששייר א'. וקמ"ל דליתא דעדיין לרבי רק קנין פירות אף באתרוג רק ענין פירות אלו לצאת שא"א בלי קנין הגוף הוי לגבי פירות אלו קנין הגוף ולא לשאר דברים. וא"כ ממילא גם בפירש רק כדי להקנות כן דלפירות אלו שיהי' צריך קנין הגוף שפיר חשוב קנין הנ"ל. מ"מ יש לחלק דהא לא משמע שיהי' תלי' שם בפלוגתא דר"נ ופומבדיתאי (דנדרים שם). וע"כ דבדבר שהוא זכות לעצמו כמו לצאת או לקנס חשוב קנין זכות בגוף הדבר. משא"כ ע"מ להקנות לאחר שקנין זה אינו כלל זכות לו רק לאחר לא חשוב כלל זכות וקנין בהחפץ כמו ט"ה דקי"ל אינו ממון. ולכך בתורת כסף אפשר דלכ"ע מהני דהא יש לו בו קנין דמים ליתן הדמים בעד החפץ שקונה עבור המעות והוי זכות וקנין בגוף המעות. משא"כ בק"ס דאין. זה דמי החפץ רק גורם שע"י שנותן הסודר קונה במתנה או במכר וצריך שמקודם יהי' נתינה והא מצד עצמו אין לו כלום בסודר זה וממילא א"י להקנות ע"י קבלה זו. ואף במכר הוי רק גורם לממון דקי"ל לאו כממון דמי. וי"ל דלא חשו זכות בגופו כל והא מדברי תוס' קדושין כ"ו שכ' דקנין שלא בפניו מהני ומקיים הגירסא דניתי למקבל שכ' כיון דמיתפס הי' ירא שלא יחזיק בסודר ולמה לא פירש ע"מ להחזיר או כדי להקנות. וע"כ די"ל דלמ"ד מתפיס לא הני כדי להקנות וגם ע"מ להחזיר. ובעמ"ל אפשר דלא רצה שיהי' ביד הלה לבטל המתנה כשלא יחזירו. אבל אם מהני כדי להקנות קשה. וע"כ דס"ל דלא מהני נר' אשי ופסקו כן אם הגירסא דליתא ע"כ דסתם גמ' ס"ל כן,. וכן גאון ז"ל שהביא ב"י דתקנו עדים קינין כי היכא דלא יחזיק בסודר ע"ש והא יכול לפרש ע"מ להקנות. ומוכח ג"כ דס"ל דלא מהני ולכך נראה דס' הוי: