חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קעג

דהוי לשון קנין כמו נתתי כסף כו' דמסתמא באופן המועיל כמ"ש רמ"א לקמן וביד בעה"ש עה"ת דלא אמרינן כשיבטל כנ"ל (ע"ש סי' מ"ב). ואף דגם שם בשטר לא יועיל אי לראי' מ"מ י"ל דהי' כוונתו לראי' כשיהי' קנין אחר משא"כ כאן. ודוחק

גם י"ל דלמ"ש רשב"ם ב"ב מ"ג יש מפרשים בדין ודברים אין לי כו' ג"כ הטעם משום דלשון עבר הוא ואינו אמת ע"ש. ומ"מ ק"ל בקנו מידו דמגופה של קרקע קנו מידו כו' וברמב"ן שהביא ב"י ס' זה. וא"כ הקנין משוה לשון זה לשון קנין אף דאומר לשון עבר כנ"ל. עוד נראה עיקר דשייך לשון זה בק"ס דילפינן מלקיים כל דבר היינו שמה שדיברו ופסקו המקח בכו"כ בדבור מקיים הק"ס זה הדבור של המכירה שיהי' מועיל כמ"ש רש"י ז"ל פרק הזהב. וא"כ שייך שפיר לשון שמכרתי כו' בפסיקה שדברו דקנין זה מקיים שיועיל הדבור שמקודם. ואפשר דשפיר טפי מלשון קנוי לי כיון שרק מקיים הדבור שמקודם. ונראה דמה"ט שלא יהי' ספיקות בלשון כ' רמ"א וטור שאין מנהג לומר כלל רק בסתם שהוא באופן המועיל וגם רמב"ם ז"ל מודה דמהני סתם רק שכ' הלשון שיש לומר וממילא בסתם מסתמא בלשון המועיל

ה) וכיון שמשך כו'. ולעיל יתן הקונה כו' יש להסתפק אם מקנה לו הכלי בשאר קנין שלא ע"י נתינה ומשיכה אגב קרקע או בסודר של מקנה לענין קנין הכלי שנשאר ברשותו ומ"מ קנה זה הכלי אם יקנה הקרקע ע"י. ובגמ' פ"ק דב"מ דמתנות כהונה נתינה כ' בי' ומ"מ באגב מיקרי נתינה. אך שם נתינה בתורת ממון מהני איך שיהי' כיון דנעשה שלו. אך גם בגט אי לאו משום דכ' ונתן בידה הי' מהני קנין אגב ושאר קנינים כמ"ש הר"ן פ' הזורק לחלוק על רש"י מלקני' לדוכתא כו' ורק משום דלא מיקרי נתינה לידה אבל בק"ס ונתן לרעהו י"ל דההקנאה מיקרי נתינה. וא"כ בחמור בפרה וטלה שמבואר בגמ' ולקמן סי' ר"ג דמשך הפרה לחוד לא מהני דוקא כשהחליף ואמר בעד שתיהן וכל שלא משך גם הטלה לא מהני. אבל אם החליף בעד שתיהן כנ"ל ואמר לו משוך הפרה ויקנה לי החמור ותקנה אתה גם הטלה בשביל החמור שפיר מהני להפ' דחמור ופרה חשיבי כלי דהא קנה החמור ע"י קנין הפרה ושוב הוי החמור כליו דקונה מקנה זה הטלה ע"י קנית זה החמור בק"ס ויגמר קנין שניהם ביחד כנ"ל אי לא בעי נתינה ממש כנ"ל

אמנם נראה דוקא במקנה הסודר והכלי לגמרי או עמ"ל אחר זמן אבל בקני ע"מ להקנות אפשר דאינו מועיל בין שהכלי ברשות המקנה ומקנהו לזה באיזה קנין על רגע זו להקנות לא חשוב כלי הראוי לתשמיש כלל דאחר הקנין מוחזר הוא לבעליו והוא ברשותו. וי"ל דדוקא כשעכ"פ הכלי בידו רגע זו משא"כ בהנ"ל. אך אפשר דמיקרי ראוי לנתקו כו' לרמב"ם דמהני דהי' יכול להביאו אצלו כיון שקנאו אז. ואינו מוכרח דלשון הגמ' סודרא דתפיס בי' משמע דצריך שיהי' בידו ועכ"פ משמע דבקני עמ"ל צריך שיהי' רגע זו בידו ממש כנ"ל

(ו) אפילו אין עדים והן מודים כו'. רשב"ם פרק ח"ה פ' דקנין בפני ב' דוקא ואל"ה לא מהני ותוס' דחו מהא דהי' עומד בגורן. וי"ל דנראה דהא באתרא דכ' שטרא לא קני בכסף דלא ס"ד עד שיכתוב שטר כמבואר לעיל סי' ק"צ. וא"כ זה דמהני בק"ס אף באתרא דכ' בשטר הוא משום דסתם קנין לכתיבה עומד וסמכא דעתי' כאלו כתבו וזה דוקא כשהקנין בפני עדים שייך כנ"ל שיכתבו לו דא"צ לאמלוכי בי' משא"כ בלי עדים שעדיין תלוי ביד המוכר לא קנה עד שיכתבו לו שטר ושפיר תלי בש"ס ב' הדינים דקנין בפני ב' א"צ לומר כתבו כו' דמה"ט הוי כשטר וקני אף באתרי כו' משא"כ בלא עדים וממילא במטלטלין כהאי דגורן שפיר קונה בלי עדים

עוד למאי דקי"ל (סי' קצ"א) במכר לא קני בשטר עד שיתן דמים והר"ן פ"ק דקדושין מסתפק בקנין אי ג"כ דוקא עד שיתן דמים או דאלים ע"ש. ולכאורה למה יהי' עדיף משטר. וי"ל הטעם דאי לא יקנה עד שיתן דמים הדר ס' למרי' דמה"ט קנין סתם מעכשיו דסתמא באופן המועיל וזה אפשר דוקא בפני עדים כמו שאין עשוי להשטות כו'. כן שיעשה דבר שאינו מועיל וא"כ בגורן דמתנה לא שייך זה. אך כל הפ' לא חילקו דבלא עדים כמו בעדים. אך באתרא דכ' שטר צ"ע אי מהני בלא עדים כנ"ל. וא"ל דכיון שלא הי' עדים, א"כ ידע כו' והוי כפירש אקנה כו' בלא שטר דמהני. דז"א דגם בכסף בלא עדים נימא כנ"ל. וע"כ דסמך דאח"כ יצוה לעדים לכתוב שטר וכן בקנין כנ"ל. וי"ל דסמכא דעתי' בקנין דהא כיון דמחשש כפירה לא אמרינן דלא ס"ד דא"כ גם כסף ושום קנין לא הי' מועיל בלי עדים וע"כ דסומך שיאמר האמת. וא"כ כמו דסתם קנין לכתיב' מטעם כיון שהקנה בעין יפה רוצה שיכתבו לו כן הקונה עצמו י"ל דסמכא דעתי' דמסתמא יכתוב לו שטר כיון שהקנה בקנין ויאמר לעדים ודוקא בכסף וכה"ג דכמו דהעדים אין רשאין בלי ציוי לכתוב כן אינו סומך דעת הקונה כנ"ל משא"כ בקנין כנ"ל ומהני. וממילא הדין אף דהי' הקנין בלא עדים ואח"כ אינו רוצה שיכתבו לו שטר יכול הקונה לחזור בו כמ"ש ח"מ סי' ל"ט דאף בלא עדים אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד שיצוה אח"כ לעדים וע"ד כן קנה ממנו כנ"ל. ומ"מ צ"ע שלא מצינו שיהי' שייך סתם קנין לכתיבה עומד כשהי' שלא בפני עדים כלל דמה שיצוה אח"כ ענין חדש דדוקא בפ"ע דממילא רשאין לכתוב כנ"ל וא"כ אין המלוה יכול לחזור בו כשאינו רוצה לכתוב

(ז) אם מודים כו'. לכאורה דוקא במודים שהי' כוונתו להקנאה גמורה דע"ז הוכחת הרי"ף ותוס' קדושין פ' האומר אי מקיימי מלתא בלא סהדי לצי"ש שלא יהי' גזל וכן ראי' דגורן כו'. אבל באומר משטה וכה"ג אפשר דכמ"ש הראב"ד ובעה"מ (פר' ז"ב) דהודאה בע"א אף דאמר א"ע מצי אמר משטה כיון שיודע שיכול לכפור עביד להשטות אף שאומר א"ע. א"כ גם בקנין י"ל כן בלא עדים כיון שיכול לכפור וממילא אף דמודה שקנה בק"ס רק שאומר שהי' כוונתו להשטות נאמן במיגו. אך מסתימת הפ' ודחיות תוס' ב"ב פ' ח"ה ד' ריב"ם בפי' דקנין בפני ב' משמע דגם כה"ג אינו נאמן. וכמו משיכה ושאר קנינים במודה ואומר שכיוון להשטות דלא מהני דהוי דברים שבלב דדוקא הודאה ודבור עשוי להשטות ולא מעשה קנין. דמגמ' פ"ב קדושין (דף מ"ג) א"מ קידש ולא אמר א"ע כו' הוכיחו הפוס' דבמעשה לא שייך משטה. א"כ גם בלא עדים כלל כיון דלא עביד הכי להשטות במעשה קנין הוי דברים שבלב וא"ד אף אי נאמן שהי' כוונתו להשטות וממילא גם ק"ס כן אין חילוק בין שאר קנינים

אמנם בהודאה דקנין שכ' בש"ע סי' פ"א ס' י"ז דמהני ולא מצי אמר משטה ע"ש. בזה נראה דבלא עדים נאמן משטה דאין הקנין לחיוב רק לאלים ההודאה דלא יהי' להשטות וכמ"ש גי"ת שער מ"ב ונאמן דלהשטות ואין הודאה והקנין כלום ובלא הוסיף חיוב