חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קסט

לכשתגנב ותרצה לשלם קנוי' לך מעכשיו לחד לישנא וגם באמירת פשעתי או הריני משלם קנה למפרע וא"כ י"ל דפקדון שקיבלה אחריות כיון שאומרת שרצונה להתקדש בזה החיוב אומרת הריני משלם וקנתה למפרע גוף הפקדון וחשוב נתינה בעין טפי ממלוה. וע"כ דלא מיקדשה כה"ג מה שנעשה למפרע שלה שלא הי' בתורת קדושין. ויש לחלק. ומ"מ צ"ע דכאן גרע שנותן שיהי' שלה למפרע מאדם אחר. והא בהילך ק' והתקדשי לפלוני לא מהני אי לאו מדין ע"כ. והא נותן לה ע"י שמקדשה שנעשה שלה מה שנתן הלה וע"כ דלא מהני רק מדין ע"כ ולרמב"ם (פ"א מה' מכירה ה"ו) במכר לא מהני כלל כנ"ל. מ"מ שלא יש לחלק דגם שכ' לכל מוציאו הוא שלו והנוטלו מדעתו גזל הוא ממילא חשוב נתינה משלו כנ"ל. ומ"מ צ"ע דא"כ הי' נתפס בו קנין מה"ת מה שנותן או מוכר שט"ח זה שיהי' למפרע השיעבוד לו. ולמה דחקו תוס' בפ"ק דשבועות שממעט אין פודין בשטרות או אונאה. והא משכחת בממרני כנ"ל דמ"מ הוי רק גורם כנ"ל. ובנתן שט"ח סתם כ' הש"ך דלא קני דלא ס"ד לכ"ע שיוכל למחול. אולם תוספ' ב"ב קמ"ז כתב דאי צריך המוחל להחזיר כל שוי' למה לא ס"ד ע"ש שכ' מיהו יש לדחות כי שמא הי' לה בושת לבא לב"ד ולתבוע מבעלה מה שמחלה ולכך לא ס"ד בכך יוסר ע"ש. מ"מ שם גופי' משמע מתוס' דרק לדיחוי בעלמא כ' דהא סובב על דברי ר"י דאצ"ל רק דמים שנתן. ועיקר ראייתו מהא דקדושין ולא ס"ל דיחוי הנ"ל. דפשוט דאין בזה טעם שלא יירא הבעל מלמחול שמא לא תבוש. וכשאצ"ל רק דמים שנתן י"ל דיעשה קנוניא ויקח מעות מלוה משא"כ כשמשלם הכל. ועוד הא יכולה למכור לאחר השט"ח וכשימחול יתבענו כנ"ל. דהא בל"ז נראה דשמין כפי ששוה השט"ח למכור כמבואר סי' ס"ו כפי אלמות הבע"ח ועשרו דהא קי"ל גורם לאו כממון רק שטר ששוה למכור כמ"ש תוספ' פ' מרובה (דף ע"א ע"ב). ונגד הלוקח אין חשש מחילה דיתבענו מדד"ג. אך הא א"כ מאי קאמר דלא ס"ד שמא ימחול הא גם זה בכלל הספק שיוי השטר ואעפ"כ נשום כמה יתן הלוקח אף שיש ספק מחילה ואם ש"פ תהי' מקודשת כמו ט"ה דכתובה. וע"כ דהחשש שמא ימחול מיד קודם שתמכור. וא"כ גם תי' הנ"ל לא שייך דשמא ימחול מיד והוא כסיפא כנ"ל משא"כ במכר. גם י"ל להפ' דצריך לשלם הכל מ"מ שמא ימחול מקצת דינר וכה"ג דבזה מפורש בש"ס דק' חסר דינר כסיפא למיתבעי' משא"כ במכר כדמוקי ר"נ (דמ"ז) ושוין במכר שקנה כנ"ל

גם י"ל בכותב בשטר שאם ימחול מחויב מעכשיו לשלם דכה"ג לכאורה לא שייך לא ס"ד שאף אם ימחול קודם שתמכור תוכל למכור זה החוב שעליו בכו"מ והלוקח יתבענו. אך בקדושין י"ל דלא תמצא ק נה כלל דכל לגבי בעלה ודאי מחלה כדאמר בהחובל וזה החוב שעליו תמחול היא ושמא ישאנה ואין לה לשלם כנ"ל. משא"כ במכר כה"ג שפיר יוכל למכור בכה"ג ושוה אצלו כנ"ל אולם כיון שיש ב' דיעות סי' ס"ו אי מחל אם משלם הכל או רק דמים שנתן ויכול לומר קים לי ממילא לא ס"ד דמוכר דא"י להוציא כנ"ל. אך גם להפ' דמים שנתן מ"מ הא כתב הרא"ש סוף פ"ק דב"מ שישלם רק ש"פ דמי הקדושין. אבל במכר שפסקו דמים ונותן השט"ח. א"כ דמים שנתן הוא כל דמי המקח. גם אם התנה מוכר שאם ימחול לא יהי' מכירה. י"ל דלא שייך לא ס"ד ואפשר גם בקדושין כן אך הא בחסר כו' אמר דחשוב תנאי דע"מ וישלים ואעפ"כ אמר דכסיפא כו'. ויש לדחות. גם בשטרי דידן דהם בעיסקא יש להסתפק אי קני וכמ"ש רש"י ז"ל גבי מקדש במלוה. בל"ז יש להבין ענין לא ס"ד הא בל"ז נימא לא ס"ד שמא לא ישלם או יעני וכה"ג וע"כ כיון דמ"מ ש"פ עתה למכור א"כ גם הס' מחילה כנ"ל. וצ"ל דמה שאינו מצידו אמרינן דמ"מ שוה משא"כ מצידו או במכר מצד המוכר או הקונה. ומ"מ אינו מובן ולכאורה הטעם כמ"ש ר"ת פ"ק דקדושין (הובא ברא"ש ור"ן) גבי שיראי לא צריכי שומא דדבר שאין שומתו בקל לכ"ע צריך שומא. וי"ל דספק מחילה אין ידוע כלל לשום מ"מ הרי חולקין הפ' על ר"ת. וצ"ל דס' מחילה הוא שאין יודעת אם יש לה זה הדבר שנותן בעד הקדושין שהוא החוב ואם ימחול אין לה. משא"כ ס' יעני וכה"ג דמ"מ יש לה החוב. וכמו במקום שכותבין שטר דלא ס"ד עד שיכתוב כו'. ויתיישב בזה דקשה למ"ד (שם ד' מ"ח) לא שבק לדידי ומחל. הא שמא יטעון הלוה אשתבע לי ולא ירצה מקדש לישבע דגם שבועת אמת אמר מי יימר דמשתבע (שבועות ל"ב ע"ב) וכן להפ' דאין צריך לשלם כשאינו רוצה לישבע א"כ גם לדידן שייך. ולהנ"ל י"ל כיון דהחוב יהי' לה רק שלא תוכל לגבות כל שאינו נשבע הוי כשמא יעני כנ"ל מ"מ יש לדחות

(ג) ונתן לו בסף כו'. בסמ"ע כ' דוקא מקצת דמי המקח. וט"ז חולק. וראייתו מקדושין אינו מובן דג"כ שיוי הקדושין. ויראה דזה עיקר החילוק בין קנין כסף לחליפין למ"ד מטבע נ"ח שפי' רש"י פ' הזה שאינו נותן לו בתורת דמים כדרך מקח וממכר כו' בתורת קנין כמו סודר שהקונה נתן לו סודר והוא מקנה לו הקרקע כו' ע"ש כדכ' לקיים כ"ד שיהי' הקנין קיים ע"י נתינה זו. משא"כ כסף הוא דמי המקח. ולכך מתנה ע"מ להחזיר דמי לחליפין ואינו מועיל בקדושין. דלכך דרך ק' חליפין גם עמ"ל כיון שאינו דמי המקח רק כדי שיקנה ויתקיים המכר ולא ינכה כלל שיוי הסודר מהדמים. וגם חליפין שוה בשוה הוא ג"כ שזה נותן לזה וזה לזה. ולשון המשנה כל הנעשה דמים באחר נראה דלרבותא נקיט לס"ד אף מטבע שדרך לעשותו דמים היינו דמי המקח כשאומר חליפין קני ולא הוי כדמי. ואדרבא משמע כסמ"ע הנ"ל. ואין קושיא ממה שמועיל מתנה עמ"ל בתורת כסף. דגם שיהי מחויב להחזיר בתורת קיום תנאי זה מלתא אחריתי. וגוף נתינת הכסף שפיר דמי המקח. וזה מוכרח דהא פחות מש"פ לא מהני לקנות ומתנה עמ"ל אפילו אחר יום או שעה שאין שוה פ' ע"י התנאי ומ"מ קני. וע"כ דדנין השיוי מצ"ע בלי התנאי דתנאי מלתא אחריתי. כדמחלק כש"ס בין חוץ מפלוני ובין ע"מ שלא תנשאי וקי"ל הכי ע"ש (ר"פ המגרש). ובפרט דאינו מוכרח בש"ם די"ל במכר קני באמת בתורת חליפין בעמ"ל לפי' הרמב"ם בהא דלבר מאשה לפי שא"נ בחליפין לא משם גזירה ע"ש (פ"ה מה' אישות ה' כ"ד)

וקצת ראי' בסי' רמ"א גבי מתנה כתב הטור צריך שיקנה בשטר או חזקה וקנין כסף לא הזכיר כלל. ומוכח כסמ"ע דמתנה לא שייך כלל שיתן פ' ויקנה המתנה דאינו דמיו כלל משא"כ לט"ז. ואפשר דמודה ט"ז במתנה או דכיון דיתן לו ש"פ לא נק' מתנה. אף שהוא ש"פ על ק' מנה מ"מ הוי כמכר שיודע שיש אונאה דמהני לסמ"ע אם נותן לו המעות במתנה ואומר שעבור מתנה זו יקנה הקרקע לא קני דאין דמי המקח. וא"כ הא באשה בהנאת מחילת מלוה מהני. וע"כ שאינו שיוי הקדושין. וי"ל מזה הוכחת ט"ז. אולם לענ"ד במחלוקת שנוי'. שזה טעם רש"י ז"ל כתובות ע"ד שמוחל המלוה ואינה מקודשת ותוס' כ' צ"ל בין הנאת מלוה ובין מחילת כו' ור"י מסופק