חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קסח

שאלת ביתו לממונו וקונה מיד בתורת חצר. וא"כ זה שייך רק בפניו דמפקיד אבל כשאמר לו מפקיד פעם א' שרוצה למכור בזה הסך ואז לא השיב שרוצה. רק אח"כ שלא בפניו יאמר או יכוין לקנות בסך הנ"ל. ושלא בפניו א"י להסתלק משמירת הפקדון והוי ביתו. רק אם יקנה ואין כאן התחלת קנין כמ"ש ש"ך ז"ל כנ"ל

עוד י"ל למ"ש הטור (סי' קצ"ז) בשם רמ"ה הובא ב"י כאן להקשות דבא"ל משוך וקני גלי דעתו דלא בעי דלקני לו רשותי' והוכיח ב"י דאל"ה קני לי' רשותא. וא"כ י"ל דאף שאמר לי' מפקיד כבר שרוצה למכור החפץ בכו"כ סך מעות כיון דקי"ל כר"י ד"ת מעות קונה וגם מדרבנן כגון שמושכר כו' דלא שייך נשרפו חטיך כו' ע"ש בש"ס (ב"מ מ"ט ע"ב). וא"כ כיון שהחפץ ברשות הנפקד שוב קנין מעות טוב יותר שיקנה בכסף דמהני מה"ת וגם מדרבנן. וא"כ במה שאמר שרוצה למכרו לך בכו"כ היינו שיתן לו המעות ויקנה בכסף כנ"ל ואינו נכלל באה שרוצה להקנותו במשיכה בלי כסף והוי כאמר משוך כו'. וא"כ שפיר לא מהני בין שא"ל משוך ובין שאמר בכסף. רק באומר בפירוש כנ"ל

סימן קב

סעיף ב בכסף כיצד מכר לו בית או שדה ונתן לו כסף ש"פ קנה ואין א מהן יכול לחזור בו ואפילו נתן לו הכסף ע"מ שיחזירהו לו קנה

(א) בכסף. כ' ש"ך ז"ל דמלוה אינו קונה. קשה שלא הביא ד' רמב"ם (פ"ז מה' מכירה) ורי"ף להרבה פ' דבמכר קני. דס"ל עיקר כסתמא דש"ס פ' הזהב דמי שור בפרה כו' ע"ש. והקושיא מש"ס קדושין י"ל בכמה אנפי. די"ל לרב דס"ל שלד' פריך שפיר דא"כ גם במכר לא קני. אבל לדידן דשיעבודא דאוריי' א"כ הא ודאי לאביי דלמפרע גובה הוי מעכשיו דקני בכסף שמלוה שהי' מיד לשם קנין אם לא ישלם. וממילא גם לרבא דמכאן ולהבא מ"מ כיון דגובה מלקוחות מה"ת ע"כ שאינו קנין לאחר ל' רק מעכשיו ולאחר ל'. דמהני כסף שנתן אף שנתאכלו משום דנתנו לקנין כן ג"כ במלוה לענין קנין זה בתורת שיעבוד שפיר נתנו לזה. דאף דצריך גיבוי לבסוף היינו משום דבכך ענין השיעבוד רק ערבות וכשיגב' אבל כשגובה נעשה שלו ג"כ בעד הכסף כנ"ל. וא"כ י"ל דשפיר קנה במכר דכשמוכרו בחובו מגבהו בעצמו. וגם שכ' טור וש"ע (סי' ק"ג) בירד בלי רשות ב"ד לא זכה מ"מ גם שם יש חולקין בעבר זמן הפרעון. וגם להנ"ל רק משום דצריך שומא. וכדאמר פ' אלמנה מאן שם לך משא"כ בפסקו דמים ומכרו בעד החוב כו"כ א"כ שם אותו לוה עצמו. גם כ' ב"י סי' ק"ג בשם ר"י אהא דאגבי' מרצונו דקי"ל לא הדר דהוי כמכירה מ"מ לא אמרינן דבמכירה זו נפטר מחובו ויהי' בע"ח מאוחר גובה ממנו דקדים לקנין משום דעדיין שיעבודו קיים ע"ש. ומה"ט אמר פ' הזהב ייחד כלי להלואתו ע"ש

וגם בפשיטות דהא הרמב"ם ז"ל ס"ל דמחילת מלוה לא מהני בקדושין דאינו נתינה. וי"ל כמ"ש מהרי"ל בת' שפ' דטלי ק' מעג"ק לא מהני והקשה למה בפקדון מקודשת ותי' דבנתינה בא לידה דגם בגט כה"ג מהני ע"ש. א"כ במלוה דהנתינה להיות שלה והחוב לא נתן לה מעולם. והוי מחילת מלוה טלי מע"ג דלא מהני. משא"כ במכר דודאי מהני טלי מעג"ק. והש"ס דפריך הוא לס"ד דמקדש במלוה אין בו מחילת מלוה רק שמקנה המלוה עצמו שזה לא מהני דאין כאן כלל מחילת החוב כמו מי שקנה חפץ ונתחייב דמיו בקנין גמור. ואח"כ נתן לו מוכר החפץ במתנה ודאי שלא נפטר מהדמים. דלא נתן לו כלום שכבר שלו והחוב לא מחל כנ"ל כן במלוה שכבר קנה מעות שהלוה רק שחייב לשלם משלו. א"כ במה שהקנה מעות ההלואה לא נפטר כלל מחובו. ולכך בעי למימר כתנאי מ"ס להוצאה ניתנה ומ"ס לאו להוצאה ע"ש. ופריך שפיר אי להוצאה כו' והטעם כנ"ל גם במכר לא קני והוצרך לשנוי' כנ"ל, אבל למסקנא דגם באומר התקדשי בשט"ח לא מהני. ולעיל (דף ו' ע"ב) דאמר סתמא דש"ס היינו מלוה כו' אלא דארוח לה זימנא כו' דמפרש לה הרמב"ם בשעת הלואה דוקא דיש כאן נתינה לקדושין אבל במחילת החוב לא מהני. וע"כ דאינו חשוב נתינה אף דהוי מחילה ונפטרת מחובה. שפיר לא קשה ממכר כלל כנ"ל. וי"ל דש"ך ז"ל סתם דהא גם אי ספק מוקמין קרקע אחזקת מ"ק. אך הלוקח אף שס' אי מחויב המותר כשהחוב רק מקצת דמי הקרקע מ"מ י"ל דלא מהני תפיסת המוכר מאחר שקרקע אין לו מספק לא סמכא דעתייהו שניהם וגרע ממקום שכותבין שטר. ובאומר במחילת מלוה קני לכ"ע במכר כנ"ל. ובמלוה ופרוטה יש להסתפק קצת די"ל באשה דעתה אפרוטה דחפצה להתקדש בש"פ משא"כ במכר דפוסק דמים. ונראה דתלי' בהך אי במלוה חשוב מחילה מהני דהא יהי' לו כל דמי המכר. ואי בלשון מלוה אין מחילה כלל כנ"ל י"ל דלא מהני במכר. נראה דאף דכשנותן לה החוב שלה לא מהני מ"מ כשאמרה תן לפלוני חוב שלי ואתקדש לך ונותן לו או שט"ח בכו"מ או ע"פ במעמ"ג מקודשת דלגבי המקבל חשוב שט"ח דאחרים חוב שלה והוי נתינה. אך לירושלמי שתן לפלני מטעם זכי' בשבילה י"ל דלא מהני כאלו נתן לה. אולם פשטא דש"ס דילן הוא דחשוב נתינה ממש כנ"ל וכן במכר. וא"ל דהו"ל לאוקמי בהכי (דף מ"ז ע"ב) מ"ד מקודשת ז"א דעדיפא משני בשט"ח דאחרים כיון דגם בחוב דידה נצטרך לומר משום דהוי כשט"ח דאחרים. וא"כ גם למ"ש הש"ך ז"ל דבשט"ח שיכול למחול לא מהני במכר. מ"מ כשאומרת תן לפלוני שט"ח שלו מהני דלא שייך לא ס"ד שמא ימחול מה בכך עכ"פ יהי' לה ומה שהמקבל לא ס"ד י"ל דאינו מגרע דהא בידה ליתן לו אף שימחול לה. ומ"מ צ"ע. וכן בקדושין כה"ג דמ"מ כיון שרצונה להתקדש רק בנתינה בפלוני ולא סמכא דעתה שיחשב אצל המקבל נתינה כיון דלא ס"ד דמקבל שמא ימחול אפשר דגרע דלא שייך לא שביק לדידי כנ"ל. נראה דהש"ך חשיב ד' רמב"ם יחידאי כי פי' ד' הרי"ף דלא כוותי' וגם מצאתי בשיטה מק' ב"מ בסוגי' דעורבין פ' האומנין ת' רי"ף בארוכה מפורש דמלוה אינו במכר ע"ש

(ב) כיצר כו'. כ' ש"ך ז"ל דבממרני שכ' לכל מי שמוציאו כיון שא"י למחול קני וכן בקדושין ע"ש ולע"ד צ"ע כיון דהטעם דא"י למחול דהוי כנשתעבד בשעת הלואה לכל המוציאו א"כ עכשיו נותן לה הממרני ויהי' ממילא למפרע החיוב לה. א"כ אינו נותן לה משלו כלל רק גורם שיהי' חיוב של הלוה לה מכבר. והוי כמקדש בחלקו שכ' תוס' (דף נ"ב ע"ב) דאף דנהנית ושוה אצלה מ"מ אין ההנאה משלו אף שהוא נותן לה זו ההנאה משל גבוה ע"ש. וראי' לזה לע"ד מדפריך הש"ס על פקדון אי דקיבל אחריות היינו מלוה ע"ש (דף מ"ז ע"ב). ומאי פריך הא אמר ריש המפקיד דהוי כאומר בכל פקדון