חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קסז

בקבלה בתורת דורון. דהא אף בקדושין דחמירי אמרינן בגזל או כנסי סלע זה כו' דמצי אמרה דידי שקלי אף שאמר ה"א מקודשת ושתקה לא מהני שתיקה בשעת מ"מ שיהי' מחילה כיון שידוע בשלה לא איכפת לה בדבורו בנותן בתורת קדושין מ"מ היא קיבלה בתורת שלה כנ"ל. גם לא הוזכר שם חילוק בגזל כמה סלעים ממנה והחזיר מקצת ואמר האמ"ל שנאמר בשביל שלא החזיר הכל לא יהי' שייך דידי שקלי כו'. וממילא גם כאן אף דהוא בלח בתורת דורון אפי' פירש בשעת נתינה מ"מ אין ראי' מקבלתו סתם להודאה דמצי אמר דידי שקלי ולא איכפת באמירתו ואף שהחזיר רק מקצת כנ"ל. אך אפשר כיון שהחזיק מקודם בהקרקע או שכבר טען דשלו בזה לא הי' לו לקבל בשתיקה וחשוב כהודאה. ולא דמי להתם דלא טען ולא שייך הודאה רק מחילה ומתנה אמרינן דידי שקלי ואינו מתנה משא"כ הודאה חשוב מעשה המורה על הודאה. מ"מ בלא החזיק מקודם רק זה יהי' ראי' שיוכל לטעון אח"כ דהקרקע שלו אין נראה כלל. וכן מורה לשון רמ"א ז"ל וכן רו"ש שיש להם ערעור ביחד על חזקת ישוב וקנה ראובן כו'. דהערעור הי' מקודם כנ"ל. וכן משמע מפ"ב דקדושין במשנה מעשה שליקט א' כלכלה תאנים ושלהם הי' ושביעית כו' וקיבלה א' כו' דדייק בגמ' דמקדש בפירות שביעית מקודשת ובגזל אינה מקודשת דטעמא דשביעית כו'. ולהנ"ל איך מוכח דלמא א"ל דשביעית כיון שליקט כו' ונתן לקדושין וקיבלה הא הי' נאמן שהשדה שלו אף דידוע ששלהם הי'. דהוא דין הנ"ל של ר"ח ז"ל. ואדרבא רק משום דשביעית הפקר אין הוכחה ממה שקיבלה כמו אכלה שביעית דאינו חזקה. וא"כ אין להוכיח דבגזל דידה א"מ. ומשמע כנ"ל דכשלא הי' ערעור מקודם כלל שיטעון דשלו אינו נאמן אח"כ לומר דשלו בראי' זו דנתן דורון וקיבלו ועכ"פ בשתיקה מוכח כנ"ל. וכן מהא דתני קידשה בגזל או שחטף כו' דפריך היינו גזל. ודלמא קמ"ל שחטף וטוען דשלו וכיון שקדשה בו ראי' דשלו. ואי דנאמר דבאמת מהני לא הוו שתקי הפ' לאשמעינן בקדושין כנ"ל. וע"כ דאין סברא שיהי' נאמן אח"כ. מ"מ בקיבל בפירוש לדורון יש להסתפק קצת בלא החזיק מקודם כו' דסתמו אי דלי כו' דמשמע כמו חזקת ג"ש דנאמן אח"כ בראי' זו שהחזיק כן נאמן זה המחזיק לטעון אח"כ לקוח בראי' זו שהחזיק בסיוע שלו כנ"ל. וצ"ע

הלכות מקח וממכר סימן קפט

סעיף א (א) אין המקח נגמר בדברים כו' אפילו כו' ואמרו להם הוו עלינו עדים שזה מכר וזה לקח אינו כלום כו'. זה לשון הרמב"ם וטור וב"י כ' שנתבאר כו' ע"ש. וא"י היכן מבואר וקשיא לע"ד שהרי הרמב"ם פ' דמחייב א"ע במה שאינו חייב באומר אתם עדי ע"ש פ' י"א מה' מכירה אע"פ שהם והעדים יודעים שאינו חייב לו כלום כו' שאמר הוו עלי עדים ע"ש וכן בש"ע סי' מ' דמפרש פ' הנושא או דאמר א"ע כפשטי' ע"ש. וא"כ ס"ל דאודיתא הוי קנין דמה חילוק בין מודה שחייב או מודה שהקנה לזה. ולמה לא יועיל כאן שאמרו שניהם הוו עלינו עדים שזה מודה שמכר וזה מודה שלקח ומחויב המעות. והי' אפשר לומר כיון שמודה רק שמכר א"כ לא הקנה רק כשיהי' הלה מחויב מעות ונגדו לא מהני הודאתו וכיון שאינו מחויב לא הוי אודיתא שהקנה וכן הלוקח מודה רק שחייב כך כשזה מחויב ליתן לו החפץ וזה לא מהני ושוב גם הודאת שניהם לא מהני דאין כאן אודיתא. או די"ל דאמירת כל שב א' א"ע הוא רק על חבירי שהמוכר אומר א"ע שזה לקח והלוקח שזה מכר ולכך נקיט שזה מכר ובטור פלוני ולא נקיט שמכרתי כו'. והוא דוחק גדול. וגם עדיין תמוה שסיים הרמב"ם וכן בנותן מתנה ומקבלה. וקאי גם על הוו עלי עדים ע"ש ברמב"ם. ובזה הנותן אומר רק הוו עני עדים שנתתי לפלוני כו'. והא גבי נתתי שדה זו לפלוני מפורש בש"ס (גטין ד"מ ע"ב) דמהני מטעם הודאה כו'. ולא ראיתי מי שעמד בזה

והי' נראה לע"ד מדקי"ל כשיש קנין טוב יותר נא קני בגרוע כמו ד' שדרכן, בהגבהה לא קני במשיכה דאין מורה שנעשה שנו מדאינו מגביה כיון שאפשר. וכן מסירה ומשיכה ורשב"ם בתוספ' ע"ש (ב"ב דף ע"ו). וא"כ י"ל דוקא במחייב כו' דאין קנין טוב יותר דבשטר יהי' ג"כ רק חיוב. ואין רוצה חיוב בשטר רק בע"פ של יגבה ממשעבדי. ועל חיוב בע"פ אין טוב יותר ומורה הודאה שפיר על קנין החיוב וכן באיסור גיורא לא הי' קנין אחר כמבואר שם היכא ליקני כו' ע"ש (דף קמ"ט). וכן בקרקע ג"כ לעולם אין קנין חשוב יותר מאודיתא אבל במטלטלין שמודה שהקנה לו ואינו נותנו לו י"ל דאינו קונה כלל שהרי דרכו במשיכה והגבהה שמושכו לרשותו כשהוא שלו י"ל דלא קני כנ"ל

והיו מיושבים קושיות תוס' בכמה דוכתי ב"ב פ' ח"ה וכתובות כו' שהקשו ניקני באודיתא ע"ש. וגם אזדי לה מה שהמציאו אחרונים לענין חמץ ובכור קנין אודיתא. אולם לקמן סי' קצ"א דשטרי דידן שטרי קנין הם אף שכ' לשון עבר מכרתי. אבל שטר ראי' של הודא' לא מהני לקנין וע"ש בר"ן פ"ק ד"ק ומחלק בין לשון הודאה בעלמא ע"ש שאינו מבואר יפה החילוק. ורמ"א ז"ל נראה שמפרש דבריו שכ' בפירוש שהשטר אינו אלא ראי' ולא מסר לו בשטר ע"ש. מ"מ צ"ל דמ"מ כיון שכ' הודאה לראי' יקנה באודיתא. ואפשר משום דא"כ עדיין יקנה בשטר זה והוא פירש שאינו מקנהו בשטר זה

(ב) בטור אלא א"כ יקנה כו'. אבל אם הי' לו פקדון בידו וכיוון לקנות בסכום ידוע שאמר ליתן למפקיד לא קנה ע"ש. וב"י תמה ומגי' ע"ש דהא קי"ל ברשות הלה המופקדין אצלו קני ע"ש. ולענ"ד י"ל דהא קי"ל (סי' קצ"ז) דצ"ל לך משוך וקני כו' ובפניו כמה דאמר לי'. והיינו כיון דמושך את שלו בפניו ושותק הוי כאמר לי'. אבל בזה המופקד אצלו דכל שלא קנה החפץ הוי ברשותא דמפקיד דהשאיל לשמירת ממונו ביתו קרינן כמ"ש הרא"ש ריש פסחים. וא"כ הא דקני הנפקד בדבור ע"כ כמו גיטו וחצירו באין כא' ע"י שקונה נעשה ביתו ורשותו כנ"ל. אבל לענין שיחשב כאמר לי' משוך וקני נראה דלא מהני גם בפניו אף שאומר שרוצה לקנותו בסכום שא"ל כבר. דהא כל זמן שלא קנה אינו משיכה כלל לרשותו אין השתיקה ראי' כלל שמקנהו כנ"ל. והוי כהאי דבעי בש"ס ריש ב"מ הקדישה בלי תקפה מהו. כיון דאינו ברשותו כל שלא הי' הודאה ואין כאן תפיסה של כלום שוב אין השתיקה ראי' כלל כנ"ל

עוד י"ל למ"ש הש"ך ז"ל דלא מהני קנין חצר בב"א רק שהוא חצירו קודם ואח"כ קונה ע"ש הוכיח ממ"ד ציבורין בקנין אגב ע"ש. ומה שתמהו עליו האחרונים מש"ס דגיטו וחצירו באין כא' לע"ד לק"מ דבגט מטעם יד מהני מה שבא מידו לידה בב"א. משא"כ חצר דגברא מטעם שליחות בעי שיהי' מקודם שליחו ואח"כ נקנה וכן י"ל בין מה דמהני בע"כ. עכ"פ לדעתו ז"ל למה יועיל גבי פקדון בדבור הא בב"א עם הקנין כנ"ל. וצ"ל דהא מהני סילוק עכ"פ בנפקד שאומר לו טול שלך ושוב פסק