חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קסד

על הקרקע לאילנות שלו. וכיון דמכחיש בארעא כדאמר בגמ' מה"ט שוב אמרי' דשייר לעצמו חצי קרקע כולה דכיון דכל השדה שייך לאילנות דשדה אילן הוא ומחזיק באילנות קנה השדה הוי כפירש שמקנה לו השדה ומשייר לו השדה דהן שותפין כנ"ל ע"ש. וא"כ בשלמא שם וסי' רי"ו דמכר ביחד לזה אילנות ולזה הקרקע והחזיקו כן כאחד. קני שפיר זה חצי קרקע ובעל אילנות חצי כמבואר בגמ'. ואף אם א"א לצמצם שיחזיקו ברגע א'. מ"מ מה בכך הא מכר כן וכיון דמכר לשניהם והדין דכשמחזיקין כא' קני זה חצי וזה חצי שוב מכר להם כך ואף שהחזיק א' קודם א"א לו לקנות יותר ממה שהקנה לו כנ"ל. ולא הקנה לבעל הקרקע כ"א חצי. ועוד דאף היכא דא"א לצמצם כ' תוס' פ"ב דחולין (כ"ח ע"ב) דדנין כפי שיש ב' צדדים או בצמצום או ברוב ע"ש. וממילא כאן יש ב' צדדים לבעל אילנות שיש לו חצי קרקע דאי הי' בצמצום ביחד יש לו חצי כנ"ל. ואי א' קדים ג"כ אי המכירה לבעל הקרקע קדים שייר לעצמו האילנות וג"כ שייר חצי קרקע ושוב הקנה לזה האילנות כמו שיש לו וקני חצי קרקע. ורק צד א' שמא הוא קדים וכשהקנה אילנות אין לו רק מלא אור' וסלו. ושוב ב' צדדים דיש לו חצי קרקע כנ"ל. משא"כ כאן בחזקת ג"ש שטוען שקנה הכל דע"כ מיירי שזה זרע כל השדה ובעל אילנות נשתמש באילנות כמו שצריכין. ומיירי ג"כ שהתחילו להחזיק כא' זה באילנות וזה בקרקע וא"כ הא ודאי דכשמוכר בפירוש הקרקע כולו דקני. וממילא נהי דהדין דכשמוכר השדה ושייר לעצמו האילנות יש לו חצי קרקע מ"מ כשא"כ מחזיק בחצי שדה שלו וטוען שמכר לו חלקו בקרקע ודאי דמהני דלמה הניחו לזרוע כל השדה ולא מיחה וככל חזקה דבמקום שטר עומדת. וא"כ בעל הקרקע שהחזיק בכל השדה כולה אף אם המערער מכר מקודם האילנות דהי' לבעל אילנות רק כמלא או"ס ואח"כ החזיק זה בשדה כולה. ודאי דהי' נאמן על כולה שקנאו מבעל השדה דהא נשאר שלו כל השדה כנ"ל. ורק אם מכר הקרקע קודם ושייר לעצמו האילנות דנשאר לו חצי קרקע כנ"ל. וכשזה החזיק בשדה כולו א"א לקנות חלק שמכר. אבל כמו שהחזקה ג"ש מורה שהוא שלו שלקחה מדלא מיחה כן מורה ע"ז שודאי לקח כל, השדה ולא הקנה לבעל הקרקע קודם לבעל האילנות. דא"כ לא הי' מניחו לזרוע כל השדה כיון דחצי שלו והוי אכלה בפני לוקח ג"ש דמהני. וא"כ ממ"נ קנה כל השדה ואין לו לבעל אילנות רק כמלא או"ס. דאי הקנה לבעל אילנות קודם א"כ ל"ל רק כמלא או"ס דשייר לעצמו הכל כנ"ל וממילא מכר לבעל השדה הכל כנ"ל. ואי קדים בעל הקרקע דאז שייר לעצמו האילנות ויש לו חצי קרקע מ"מ שוב הוי חזקה באותו חצי קרקע מדלא מיחה הלוקח היינו בעל האילנות וגם אם הי' אומר מבעל אילנות זבינתי' ג"כ הי' נאמן. ובשלמא לענין כמלא אורה וסלו לא מהני אף שזרע זה. א' מטעם הרשב"ם דהוי כשכוני גואי שזה משתמש ג"כ במקום זה להאילנות ולא הוי חזקה אף שזרע כיון דכמלא או"ס ודאי שלו כנ"ל שוב אין לזה חזקה ע"י זריעתו במקום זה. ועוד אף החולקין על רשב"ם מ"מ לענין מקום זה דמלא או"ס הוי אין בה דין חלוקה ואין לשותפין חזקה. אבל על שאר הקרקע יש בו דין חלוקה וממילא אף דיש לו חצי קרקע מ"מ מהני החזקה שיהי' נאמן שקנה. ועוד דוקא בידוע שהן שותפין דאז א"צ למחו' כבעל בנכסי אשתו כמ"ש רשב"ם החילוק בין לפירי אחתי' שאין ידוע ע"ש (דף מ"ט). אבל כאן הספק ע"ז עצמו אם קנה בעל אילנות תחלה דא"כ לא קני רק כמלא או"ס ובשאר השדה אין לו חלק כלל ואינו שותף. או אם קנה אח"כ ויש לו חצי והוא שותף ושוב כיון שע"ז עצמו הספק איבעי לי' למחויי על חצי הקרקע כמו לפירי אחתי' כנ"ל ושוב מהני החזקה בכל השדה כנ"ל. ובגמ' הפי' זה החזיק כו' כשמודים שהחזיקו ביחד הדין באמת דקני כל א'. חצי קרקע וממילא יכול למחות בהב' מלזרוע כל השדה. משא"כ בטוענין כל א' שקנה בפירוש שפיר יש צדדין שאין לבעל אילנות חצי קרקע דא"כ הי' לו למחות וודאי שהקנה לו בפירוש כל הקרקע או מכר לבעל אילנות קודם כנ"ל ושפיר מהני החזקה שאין לזה רק כמלא או"ס כנ"ל. וכן במחזיק בכל השדה אילן נגד המוכר עצמו שיש בו אילנות שאכלן המוכר נראה ג"כ דמהני ג"ש דשדה שקנה כל הקרקע אף דאי מכר שדה ושייר לעצמו האילנות יש לו חצי קרקע מ"מ בטענה מדלא מיחה נאמן שקנה בפירוש השדה כולה רק כמלא או"ס אית לי' אף שזרעה כיון דבע"ה נשתמש כנ"ל. גם דהוי כמחאה כפרעון מס דסי' קמ"ו ע"ש. משא"כ על שאר השדה שלא נשתמש המוכר רק המחזיק כנ"ל

עוד י"ל דהא בזה החזיק כו' הוי כב' שטרות היוצאין ביום א' דיחלוקו כשחל קנינם בב"א אי ע"ח כרתי אף שכל א' קני כולו מ"מ גם זה קני כולו וחל בב"א יחלוקו. כן י"ל כאן כיון דשדה אילן והמחזיק באילנות קנה כל השדה והמחזיק בשדה ג"כ קני כולו וממילא כשהחזיקו כא' חל שניהם ונוטל זה חצי קרקע וכן הב'. וא"כ שוב הוי כס' ויבם בנכסי סבא דאין ספק מוציא מידי ודאי דלא דמי לחצי שלי כמ"ש תוס' ריש ב"מ דאין שייכות לחצי ב' משא"כ יורש א' יורש כולו והב' ג"כ שייך אין ס' ממי"ו כנ"ל. וא"כ גם בזה כיון דמכר אילנות ושייר קרקע שייר כל השדה רק כמלא או"ס לבעל אילנות. וכשמכר הקרקע קודם שייר לו האילנות וקני חצי מטעם הנ"ל, וכן כשמכר בב"א שוב בעל השדה ודאי על כל השדה ובעל אילנות ספק אי בב"א וקנה ג"כ כולו וחולקין ושוב אין ס' מוציא מידי ודאי כנ"ל: ש והנה לא הוזכר כאן שבועה כמו שנים אוחזין בטלית להפ' (סי' קל"ח) דאף בזה נוטל עד מקום שידו מגעת צריך כל א' לישבע דנהי דחשוב ככל א' תפוס במה שהחזיק מ"מ הי' צריך שבועה כנ"ל. ולעיל סי' קל"ח כ' רמ"א בשם הריב"ש גבי גג של שניהם שכל א' אומר כולה שלי דחולקין כמו בטלית ע"ש ולא הזכיר גם כן שבועה ומשמע דבקרקע אין נשבעין אף דשבועת המשנה גם כן בקרקע כמ"ש הגאונים מהא דפוגמת. מ"מ י"ל כאן דהתקנ' הי' רק שלא יהי' כל א' הולך ותוקף כו' ובקרקע לא שייך זה דלא שכיח שלא יהי' עדי אבהתא כנ"ל. ועוד דעיקר התקנה דשבועה על תפיסי שניהם בכרכשתא רק ממילא אף שידו מגעת לא חילקו ע"ש. ובקרקע כשאין תפוסין הדין כל דאלים גבר. שוב בתפוסין לחוד לא תקנו כנ"ל רק היסת נראה דלכ"ע יכול כל א' להשביע לב' אף לדיעה דסי' ק"מ דבחזקה ג"ש א"צ מ"מ כאן החזיק כל א' כנ"ל

סעיף כ (כג) האוכל כו' וטוען אתה מכרת לי אילן זה וקרקעו עד התהום כו'. בגמ' דאף דמוכר אילן א' אין לו קרקע אבל בטענה מהני ונאמן ע"ש (דל"ח). ואינו מובן הטעם דהא בכל הסוגיא שם מדמי להו מה' דחשוב בקנין חשוב מוחזק ע"ש ונראה הטעם כיון דקי"ל דאינו נאמן לפירות הורדתיו אחר ג"ש דמ"מ איבעי למחויי שנראה כשלו דכך הי' התקנה דג"ש. א"כ גם בזה באילן א' וב' אף דאין לו קרקע מ"מ הקרקע שאול לו למה שעומד עליו אילן של לוקח והוי כמשתמש בהקרקע להפירות עכ"פ היינו לעמידת האילן ושפיר נאמן דלגמרי שלו דהוי כטוען מערער לענין גוף הקרקע דלפירי אחתי' כנ"ל. דנאמן המחזיק דאיבעי לי' למחויי כנ"ל: