חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קסג

גם באילנות למה לא נימא כנ"ל כיון שכל השדה הוא שדה אילן לענין להחזיק כן באפיקי ולא אכלן שלא החזיק בכל השדה כראוי נהי דאם הי' טוען לקוח רק על האילנות שאכל הי' מהני מ"מ כיון שטוען לקוח על כל השדה וממילא האילנות שלו שוב כיון שאינו נאמן על השדה לא פלגינן דבורי' לומר שקנה אילנות שאכל. דהי' לו ליזהר בשטרו כיון שלא החזיק בשדה כראוי. דלא דמי לאכלה פחות מבית רובע דקני כולה חוץ מבית רובע ולא אמרינן דהי' לו ליזהר בשטר משום הבית רובע. דהם ב' דברים נפרדים וכב' שדות דאפילו הוחזק כפרן על ממון זה לא הוחזק על ממון אחר כנ"ל. משא"כ זה דהוי הכל שדה אילן ולא החזיק דאינו נאמן שלקח השדה ועל האילנות אינו טוען שלקח בפ"ע כנ"ל

אך בגמ' ג"כ משמע גבי זה החזיק באילנות כו' דאף שטוען על השדה מ"מ מהני חזקתו באילנות לקנות אילנות. אך שם י"ל משום דאית לי' חצי קרקע ג"כ ע"ש. ומ"מ גם בהנ"ל י"ל כיון דאית לי' קרקע בג' (סי' רט"ז ס"ו) חשוב שנאמן על מקצת הקרקע שהחזיק ע"י האילנו' דע"י זה חשוב חזקה בקרקע השייך לאילנות א"כ אותה מקצת הקרקע בחזקתו וממילא נאמן על הקרקע ועל האילנות. והוי כאכלה פחות מבית רובע כנ"ל. אך כשהחזיק רק באילן א' דאין לו קרקע י"ל באמת דלא מהני כנ"ל דחשוב האילן כפירי דהדרי כיון שאינו נאמן גם על מקום האילן לקוח ובתורת שיעבוד שלקח האילן אינו טוען ושנאמר דבכלל טענתו שלקח השדה נכלל גם לשיעבוד א"כ גם לפירות יהי' נכלל ומ"מ הדרי פירי ומ"מ יש לחלק קצת

(כ) הוציאו ולא אכלן כו'. נראה דזה המערער צריך לברר שהוציאו עוד ולא אכל כיון דהחזקה ברורה לפנינו דאכל י' כל שנה דמהני רק שירצה לבטל במה דאפיקי ולא אכל והוי כהאי דשמיט דצריך בירור לבטל החזקה. ומ"מ אינו מוכרח כיון דמה דחשיב הני חזקה להני הוא רק כשלא הוציאו עוד אבל כשכולן הוציאו אין אלו חזקה לאלו א"כ הספק אם החזיק כלל דזיל ברור אכילתך ובנות שוח ידוע אי אפיקו. נראה דלטור וש"פ בזמורות דצריך שישוו יותר מההוצאות. גם כל הנ"ל שאכל י' י' צריך שיעלו יותר מההוצאות של כל הל' בשנה. כיון דחשבינן כל השדה באותן י' שאלו הם פירות כל השדה א"כ הוצאות של כל השדה חשוב כא' ג"כ ובהחזיק רק באילנות חשוב כל אילן בפ"ע כנ"ל. וכן בנות שוח צריך יותר מהוצאות כל הג"ש כנ"ל. ולרמב"ם ז"ל בהניח הפירות מקצת על האילן מהני אף דלא אכלן וכל הפ' חולקין. מ"מ משמע דרק בזה נחלקו דלא הוי הני חזקה להני שהוציאו ג"כ ולא אכל. אבל באילן שאכל מודים דסגי באכילת מקצת פירות אף שנשארו מקצת באילן ולא ביארו כמה השיעור דאין סברא כשיאכל פירא א' מאילן יחשב חזקה בכל האילן. ובתבואה משמע דצריך לאסוף יותר ממה שזרע ובהכי סגי אף שנשאר כיון דאפיק כורא ועייל טפי מכורא. ולהחולקין על הרשב"א היינו הטור, וש"פ גם באילן השיעור כן שילקט ויכניס פירות שיהיו שוים יותר ממה שהוציא בצרכי האילן בשנה זו. אולם לרשב"א ז"ל צריך עכ"פ איזה שיעור ואפשר דרוב פירות בעי. גם אינו מבואר כשהבעלים לקטו שאר הפירות או מתבואה המותר אי מבטל חזקתו של זה כיון שגם הם אכלו כפי' רשב"ם בשכוני גואי. או דלא דמי שהפירות נפרדים וכיון דחרש וזרע ואכל מקצת פירות דהוי אכילה אף דנשאר המותר שוב לא איכפת לן באכילת המותר אף דבעלים אכלו. ולהרמב"ם ז"ל אפשר דבכל אילן אף דסגי במקצת פירות מ"מ דוקא שנשאר המותר באילן או בשדה משא"כ בבזזו שהניחן להפקר ולא אסף י"ל דחשוב כשמיט ואכיל דגם באילן א' או שדה א' לא מהני. וכ"ש ממילא כשאכלו בעלים המותר דמבטל, החזקה ומה דהוזכר כאן וה"מ דבזאי כו' היינו משום שאכל אילנות כולן ובזזו ג"כ אילנות שלמים כנ"ל. והא דאפיק ועייל טפי מכורא י"ל שלא הי' יותר ובט"ז ס"ו כ' דגם באכל קצת הוי חזקה ע"ש. ולמ"ש לעיל החילוק בין תפתיחא לאפיק כורא אין ראי' לדברי ט"ז ז"ל ע"ש (ס"ק י"א)

(כא) אם היו רצופין יותר מי' לבית סאה כו'. כתב הסמ"ע כשאכל רק י' כל שנה ע"ש משום דס' י"ח פ' דאכל כולן רצופין החזיק ע"ש. תמהני דאין הכונה שאכל רק י' דא"כ נשארו שלא אכל רק אף שאכל כולן שליש בכל שנה שנטועין י"א לב"ס ובג' ב"ס לג' אילנות ואכל י"א כל שנה ג"כ לא מהני כמבואר בתוספ' ורשב"ם. ודוקא אכלן רצופין כולן בכל שנה וכן לשון הש"ע ס' י"ח אכל כל האילנות שבה ג"ש כו'. דס"ד דלא מיקרי שדה אילן שיהי' חזקה על הקרקע קמ"ל דמהני כיון שאכל כולן. משא"כ אכל י"א וכה"ג כיון דיש א' בכל בית סאה דלמיעקר קאי וצריך להיות בזאי בזוי ושמא בג' שאכל הי' א' עומד ליעקר ואכל רק ב' ולא מהני דצריך דוקא ג' ג' ד' או להיפוך ובי"א אכל ע"כ ד' ד' ג' ושמא בשנה שאכל ג' הי' א' כנ"ל ולא מהני ע"ש. וכן כשיש י"ב בב"ס דכשאכל ד' ד' שוב יש ב' העומדין ליעקר והספק כנ"ל וכן י"ג הס' על ג' כנ"ל לעולם. ע"ש בתוס'. ולכאורה להפ' דקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע א"כ הספק על האילן א' שאכל שנה ראשונה ואנו מסופקין שמא א' מהם מהעומד ליעקר. והא יש י' שאין עומדים ליעקר וא' עומד. א"כ אותו שאכל נימא מרובא העומדים לקיום הוא. וקבוע לא הוי כיון שאינו ניכר איזה העומד כו'. ולר"ן ז"ל דקבוע שאינו ניכר מצד ביטול ברוב א"ש דלא שייך כאן דמ"מ עומד שלא לקיימו משא"כ לש"פ דחידוש קבוע ודוקא ניכר ע"ש (בר"ן חולין צ"ה). וי"ל דכשנה א' שלא הי' חזקה לא היו צריכין לדון איזה אכל ורק אחר ג"ש ואז כבר אכל כולן גם המיעוט ואינו רק כמו איסורא ברובא איתא שנאמר שאותו העומד ליעקר הי' באכילת הד' לא בג'. וזה אינו רוב גמור לסמוך כמבואר בזבחים פ' התערובות

סעיף יט החזיק א' באילנות ואכל פירותיהם וא' החזיק בקרקע וזרעה ואכל פירותי' וכל א' מהב' טוען שהכל שלי ואני לקחתיו זה שהחזיק באילנות ואכלן ג"ש יש לו האילנות וקרקע שצריכים לו והוא כמלא אורה וסלו חוצה לכל אילן ואילן וזה שהחזיק בקרקע יש לו שאר הקרקע

(כב) זה שהחזיק כו'. המחבר פ' כרמב"ם ז"ל כאן דיש לבעל האילנות רק כמלא אורה וסלו ולקמן סי' רי"ו פ' דיש לכל א' חצי קרקע. ותמוה כמ"ש הה"מ (פכ"ד מה' מכירה) ובסמ"ע סי' רי"ו ע"ש שהניחו בצ"ע. ולע"ד פשוט דהא הרמב"ם ז"ל פסק במכר אילנות ושייר קרקע לעצמו אין לבעל אילנות רק כמלא אורה וסלו כמבואר בגמ' בג' אילנות. ובמכר קרקע ושייר אילנות לעצמו פ' דיש לו לעצמו חצי קרקע וכמבואר בש"ע ג"כ סי' רי"ו ס' י"א דמפרש הגמ' כפשטי' בשייר אילנות כו' והטעם דכיון דמוכר בעין יפה מוכר לענין דבר הנמכר שיהי' לגמרי של הלוקח אף שמפסיד לעצמו דמה"ט צריך לקנות לו דרך אפילו במאה מנה. ולכך אם הי' מקנה לו כל הקרקע הוי מצי אמר לי' עקור אילנך וזיל דאין לו שיעבוד עליו