חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קס

היינו באכל זמורות דוקא. וכן ד' הראב"ד ורש"י כתובות ותוס' ורא"ש ורמב"ן ורשב"א שהביא ב"י וש"ע סעיף ו' וריטב"א כתובות. וגם ברמב"ם לע"ד אין הכרח שחולק על כל הפ' וגם תמוה מהא דכתובות כמ"ש הה"מ. וי"ל פשוט דערלה ושביעית דהוי חזקה הוא משום הזמורות ככל הגאונים דאל"ה כיון שלא מפסיד בעלי' כלום לא הי' מועיל ומייתי בכתובות שפיר ר"י לטעמי'. אולם כלאים דגם הזמורות אסורין שוב הטעם כמ"ש רמב"ן ז"ל דזרעה כלאים. וכיון דהי' אפשר לזרעה בהיתר הי' לבעלים לאפוקי מיני' ולזרוע בהיתר. וגם אחר שזרע אין אנס אוסר דאא"א דבר שאינו שלו. רק לדבריו, דדידי' הוא נאסר ולא אחזיק כאינשי רק באיסור בזה אמרינן דקמ"ל דאף אכילת איסור שמה אכילה דכיון דנפסדו בעלים הוי חזקה מדלא קפדי. ולכך כתב הרמב"ם ז"ל כל השלשה אכלה ערלה שביעית כלאים היינו כל הפירות, שיש בהן ערלה ושביעית הזמורות ג"כ וכלאים שהכל איסור מ"מ אף שנהנה בעבירה הוי חזקה וקאי עיקר על כלאים דבסוף כנ"ל כיון שנפסד וא"ש הכל. וסובר ככל הגאונים כנ"ל

עוד נראה לע"ד דלמה סיים הרמב"ם אע"פ שנהנה בעבירה כיון שהתחיל באכילה אכלה ערלה כו' הי' לו לסיים אע"פ שאכל בעבירה כנ"ל. ולכך י"ל דהא רשב"א ז"ל בת' שהביא ב"י (ס"ח) הוכיח דכשההוצאות מרובים ממה שנהנה הוי חזקה מהא דאכלה ערלה כו' דהיינו הזמורות ומסתמא אין שוים הוצאות ע"ש וטור ז"ל חולק וכ' באמת בזמורות דדוקא כשנהנה יותר מההוצאה ע"ש. ולגי' הרמב"ם מטעם אכילת איסור אין ראי' כלל לרשב"א ואדרבא משמע דמצד הזמורות לא הי' מועיל כלל וכמ"ש הטור כיון דההוצאות עולים יותר לא נהנה כלל דכן הסברא דמה חילוק. אמנם זה כשאכל רק הזמורות אבל באכל הפירות ג"כ שוב מהני החזקה דהא נהנה יותר ממה שהוציא דגם בעבירה חשוב הנאה לגבי דידי'. ולגבי בעל השדה מהני דהא מפסיד הזמורות עכ"פ ויש כאן אכילה השוה מעות וגם נהנה יותר ע"י אכילת איסור וזה שפיר מהני. ומדויק לשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שנהנה בעבירה היינו מה דיהי' חשוב נהנה שיהי' יותר ממה שהוציא זה רק בעבירה מ"מ הוי חזקה כנ"ל

ומיושב גם הא דכתובות דבשיטה שם כ' פי' אחר דעביד ר"י עובדא בחבילי זמורות דלא חשבי' אכילה דרך כבוד ובעי כאיסר או דינר ר"י לטעמי' אכלה ערלה כו' אינו חזקה כו' ואף דאכל הזמורות לא מהני דלא חשוב אכילה ע"ש. ולכאורה תמוה מה צריך לחזקה דרך כבוד כיון דאכילת בהמה הוא מהני כאכל שחת בצואר מחוזא דקאי להכי בשני ערלה וצ"ל כמ"ש לעיל (ס"ק י"ב). אך פשוט י"ל דהא כ' רשב"א בת' הנ"ל עוד טעם דעייל טפי מכורא מהני אף דפחות מההוצאה משום דאדם רוצה בקב שלו ושוה בעיניו יותר ע"ש הובא ב"י. והוא זה הטעם עצמו דבעל בנכסי אשתו כשהוציא יותר ואכל גרוגרת דרך כבוד דחשוב בעיניו אכילה ושלו יותר מההוצאות כנ"ל,. וא"כ מיושב פי' הנ"ל ר"י לטעמי' דערלה אינו חזקה אף דאכל הזמורות לבהמתו מ"מ כיון דסתמא אינו שוה הזמורות מה שהוציא כמ"ש רשב"א ז"ל ורק משום אדם רוצה בקב שלו דחשוב בעיניו וזה לא מהני מאכיל לבהמתו זמורות שיחשב דרך כבוד שיהי' שייך רוצה בקב שלו אף שהוציא יותר ממה ששוה ולכך לא הוי חזקה וממילא בבעל בעי כדינר או כאיסר כנ"ל. וא"כ הרמב"ם ז"ל שפסק להדיא בחבילי זמורות בבעל כו' דבעי שוה דינר ע"כ דמפרש כנ"ל דעביד עובדא דצריך דינר כו'. וא"כ לגרסתו דר"י אמר אכלה ערלה שביעית כ' הוי חזקה. הפי' בגמ' דהא ע"כ בערלה כשאכל גם הזמורות דאל"ה לא מפסיד מידי דבשלמא כלאים י"ל כנ"ל דמצי בהיתר כו' משא"כ ערלה וע"כ דגם הזמורות. וא"כ הא זמורות לחוד הוי חזקה ולמה לי' אכילה דאסור וע"כ דלא חשוב דרך כבוד ולא הי' מהני זמורות לחוד דלא נהנה דפחות ממה שהוציא הוא ולכך צריך לצרף אכילה דאיסור ג"כ דחשוב נהנה יותר וא"כ שפיר ר"י לטעמי' בבעל בח' זמורות דצריך דינר דוקא כנ"ל. ופסק הרמב"ם ז"ל שפיר שם דבעי שוה דינר וכאן לענין ההנאה טפי ממה שהוציא דמהני נהנה באיסור כנ"ל ומיושב הכל בעזה"י. וא"כ גם הרמב"ם ז"ל מודה דצריך שיאכל הזמורות ג"כ כנ"ל. וע"ז הדין דמהני האיסור לענין נהנה לא מצאנו חולקין עליו. ולכך נראה עיקר כהרמ"א ז"ל דדוקא כשאכל הזמורות דכן דעת כל הפוס' והגם שמצאתי לר"ה גאון ז"ל בס' המקח שכתב ג"כ כהרמב"ם דאף דהי' התבואה אסורה בהנאה כערלה שו"כ הוי חזקה. אולם לא הוזכר אכילה כלל. וי"ל כנ"ל ג"כ דאכל הזמורות וכיון שהתבואה אסורה בהנאה מהני כנ"ל. ואפשר דגם דעת המחבר ז"ל כן דמסתים לה סתומי אכל כו' אע"פ שנהנה בעבירה ולא הזכיר אף שלא אכל הזמורו' כנ"ל. די"ל דזה לכ"ע לא מהני דהא אפיק ולא אכל ל"מ (דף ל"ז). דאף דבשאר שנים כשאכל הפירות ולא הזמורו' הוי חזקה דכשיש פירות לא חשיבי שיור הזמורות לבטל החזקה אבל בשני ערלה דאדרבא זה עיקר הפירות יותר מפירי דאיסור שוב אף דאכילת איסור שמה אכילה מ"מ כיון דלא אכל הזמורות ג"כ דחשיבי לכ"ע פירות מודה הרמב"ם דלא מהני כנ"ל

(יד) וי"א דלא הוי חזקה כו'. לדידן דס' ערלה בח"ל מותר א"כ י"ל דהוי חזקה אף דזה מברר עכשיו שהוא ערלה מ"מ המחזיק שלא ידע בהיתר אכל או דכיון דהוא יודע לא מפסיד מידי דלדידי' אסור בהנאה. מ"מ י"ל דהוי כלפירי אחתי' דמ"מ אינו ידוע וכיון שאוכל בהיתר כבשלו י"ל דמהני. אך אפשר דבזה כשאינו חזקה צריך לשלם לו דלגבי דידי' היתר הנאה הוא. והא מכר ערלה מה שדמיו אסורין למוכר רק מטעם קנס דעביד איסורא ואל"ה מותר דאין תופס דמיו. א"כ זה דאכל שלא מדעת לא שייך קנס ומחויב לשלם לו. ורשאי ליקח דלוקח בעד היתר הנאה היינו מחמת הנאתו של זה שאינו יודע דמותר לו דכך נאמרה הלכה כו' דמספיקו מותר והא בתרומת חמץ אי לפי מדה משלם רשאי ליקח מהאוכל אף דאסור בהנאה (פסחים ל"ב) וכן בהנ"ל. רק משום זה נהנה וזה לא חסר יהי' פטור. וכיון דבחסר אף פחות מש"פ חייב מה שנהנה הכל כמ"ש תוס' פ"ג דכתובות גבי תחב לו חבירו כו'. ולשיטת תוס' פסחים (דף כ"ט ע"ב) דנשרפין דאפרן מותר הי' ראוי שתהי' מקודשת משום האפר ורק משום דאינו ש"פ ע"ש וע"כ דס"ל דדידי' חשוב א"ה ע"ש. וא"כ כיון דחסר פחות מש"פ משום האפר שוב חייב לשלם מה שנהנה כנ"ל באכילה ומ"מ חשוב רק שלוקח בעד היתר הנאה היינו הנאת זה שא"י שמותר כנ"ל. וא"כ י"ל דמה"ט לא הוי חזקה דכשמרויח במה שמניחו לאכול שלא מדעת י"ל דלכ"ע לא הוי חזקה ועדיף מניר דכל שיבי דכרבי כו' כמ"ש לעיל וא"כ בערלה דאם לא יניחו לאכול אינו שוה לו כלום דלמכרו מדעת אסור בהנאה. ובמה שמניחו לאכול שלא מדעתו יצטרך לשלם לו ואינו עושה אסור במה שמניחו דהא אמר ספק לי ואנא איכול ע"ש (קדושין ל"ט). שוב מרויח ולא שייך מדלא קפיד ולאו חזקה כנ"ל

אמנם מ"מ נראה דא"צ לשלם לו דמ"מ לאו בר דמים דלגבי הבעלים אינו שוה כלום כיון דאסור