חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב טז

הוי אמרינן מה"ת מיגו. דחשוד כו' רק מדרבנן לא חשוד איך אמר בנסכא דר"א מתוך הא בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך ע"ש. ומבואר דאף דגוף השבועה מה"ת מ"מ כיון שלא היו מחייבין אותו שבועה מה"ת לא שייך מתוך כנ"ל

וצ"ל דהי' התקנת חכמים שיהי' לנו דין ב"ד כאלו הי' כל הדין לפני ב"ד מומחין ממש ולא יהי' חילוק וכיון שאם הי' הדין לפני מומחין הי' עדות המועיל וחיוב שבועה מה"ת והי' שייך מתוך. דנין גם אנחנו כן כנ"ל ואף דצריך ב' תקנות שיתחייב חדא שיועיל העדות וחדא אף שמועיל וחייב שבועה שיהי' מתוך בחשוד וכה"ג. מ"מ בתקנה זו שיהי' לנו דין ב"ד הי' התקנה בזה שיהי' לגמרי הדין כמו בפני מומחין כנ"ל. וכן צ"ל בכמה דברים בעדי גטין וכה"ג דנימא ג"כ שאין הקבלת עדות מועיל מה"ת. אך י"ל דגם עדות הקדושין אינו מועיל בפנינו רק מדרבנן. עוד נראה דהא כיון דחזינן דאמר בש"ס פרק שה"ע הכל מודים בעד מיתה כו' דאף שלא מהני עדותו רק מדרבנן מ"מ חייב קרבן שבועה מה"ת ע"ש. וא"כ נהי דכ' ועמדו כו' לפני ה' דחוץ לב"ד אין מועיל קבלת עדות היינו דפסלה תורה שלא יועיל כלל וממילא לא מקרי עדות שקר כלל וא"א לסמוך על עדותם. אבל כשתקנו חכמים שיש לנו דין ב"ד עכ"פ מדרבנן שוב כשמעידין שקר ודאי דעוברין מה"ת אלא תענה כו' דלא גרע מעד מיתה כנ"ל וממילא הוי עדות כשר מה"ת לסמוך עליו. ואף ב"ד מומחין יכולין לסמוך מה"ת על עדות זה שהעידו בפנינו כיון שהי' כשר מדרבנן כנ"ל. וממילא חייב שבוע' מה"ת ושייך מתוך כנ"ל. ואינו מוכרח דהא ראבי' פוסק דלא בעי עמידה מה"ט עכשיו דלפני ה' כתיב ע"ש. ויש' לדחות

אמנם לכאורה כשהעדים א"י החקירות דמה"ת אף ד"מ בדו"ח ולא מהני עדותם כלל מה"ת רק מדרבנן דלא בעי דו"ח וא"כ ודאי דאינו חייב שבועה מה"ת מדר"ח קמייתא דהא אין כאן עדים כלל כמו פסולין ורק מדרבנן ולא יהי' שייך מתוך כמו בשבועה דרבנן. ולא מיבעי' לדעת מהרש"ל ז"ל (פ' הכונס) דבדינא דגרמי וכה"ג שאינו חייב ממון רק מדרבנן ליכא שבועת התורה ודאי קשה כנ"ל. רק אפילו להחולקים. וכן מבואר ברמב"ם (פ' ט"ז מה' אישות) גבי בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה דאף דקי"ל כתובה דרבנן מ"מ חייב שבועת התורה ע"ש. היינו משום דכיון דהפקר ב"ד הפקר א"כ נעשה החיוב דרבנן חיוב דאוריית' דהא מחויב מה"ת לשלם מה שתקנו חכמים כנ"ל. אבל כאן בהעדאת עדים כיון שמה"ת אינו מועיל העדות וא"כ אין אנו יודעין שחייב ונהי דהפקר ב"ד הי' הפקר והיינו דמחויב מה"ת לשלם אף שאינו חייב אבל עכ"פ חיוב שבועה אין כאן דהא א"י כלל אם לוה מעולם גם הנ' שמעידים ואף שנתחייב עכשיו הוי כנתחייב עכשיו לפנינו בדבר שאינו חייב דלא הי' מחויב שבועה ע"י זה. ולא עדיף ממחויב במקצת מתוך טענתו כנ"ל. ואף שהר"ן ז"ל (פ' שה"ד) כ' גם בנ' דחבלה דחשוב העדאת עדים ואף דאינו אלא תקנת חכמים שיהי' נשבע ונוטל מ"מ חייב שבועה מה"ת ע"ש. לטעמי' אזיל דגם מחויב מתוך טענתו מקרי מודה במקצת וכיון שתקנו דנשבע ונוטל עכ"פ הוי מחויב מתוך טענתו. משא"כ לדידן מחויב כו' לא מיחייב שבועה רק העדאת עדים דוקא. ועדים אין כאן מדאורייתא כנ"ל

והי' מיושב בזה קושית תוס' שבועות מ"ו נגזל כיצד כו' למשכנו כו'. שתמהו בתוס' למה לי תקנת נגזל הא חייב שבועה מדר"ח קמייתא וכיון שחשוד שכנגדו נשבע ונוטל ורצו להוכיח מזה דאין הלכה כר"ח ע"ש ולמ"ש מיושב דהא הרמב"ם ז"ל ה"ע (פ"ג) פסק כשאין העדים יודעין אם חבית יין או שמן הוי א"י החקירות ובטלה עדותן מה"ת דכיון דהוי מגוף העדות אף שאין הזמה תלוי' בו הוי חקירות ע"ש. וא"כ בהא דנגזל כיון שאין יודעין מה משכנו א"כ א"י החקירות ושוב בטל עדותן לגמרי מה"ת ואינו חיוב כלל אף הפחות ע"פ עדותם. רק מדרבנן דלא בעי דו"ח וא"כ אין השבועה רק מדרבנן ולא הי' שייך שכנגדו נשבע ונוטל אף דחשוד דהוי תקנתא לתקנתא כו' וצריך שפיר תקנת נגזל כנ"ל דמשום העדאת עדים הי' פטור כנ"ל

אך לא אישתמיט חד מהפוסקים דנימא בהעדאת עדים דר"ח שיצטרכו העדים דו"ח לענין שיתחייב שבועת התורה. ומשמע דעדות המועיל בכל דוכתי בממון מהני גם בזה כנ"ל. וי"ל דהא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא כשב' התקנות לענין שבועה. דהא לכאורה תמוה למה לא אמר בשבועה דרבנן מתוך הא דינא דמתוך לאו תקנתא הוא רק מה"ת מקרא דשבועת ה' כו'. ובשלמא בחשוד אינו אלא תקנה כמ"ש תוס' (ב"מ ה') כיון שהוא רוצה לישבע משא"כ באומר א"י וכה"ג. ועוד דגם בחשוד לחד תירוצא בתוס' שייך מתוך מה"ת רק התקנה הי' שישבע שכנגדו משום לא שבקת חיי ע"ש. וע"כ צ"ל הפי' בש"ס דנהי דתקנו חכמים שבועה בכ"ה לא תיקנו רק כשיכול לישבע אבל כשאינו יכול שישלם ע"ז לא הי' התקנה כלל. דעיקר התקנה לא הי' רק לישבע כשיכול רק דהי' להם לתקן עוד כשא"י שישלם ע"ז אמר דתקנתא לתקנתא לא עבדינן

וא"כ בשאר תקנה שלא הי' לענין שבועה כלל כמו בעדות שאאי"ל שתקנו דמועיל וזה הי' התקנה לחייב ממון בעדות זה. א"כ נהי דמועיל רק מדרבנן מ"מ שייך בי' מתוך דהא לא הוי תקנתא לתקנתא כלל דממילא הוי משאיל"מ דזה דאורייתא ואין כאן רק תקנה א' שיועיל עדות כזה ככל עדות מה"ת לכל הדברים וכמו עדות המועיל מה"ת שייך ביה מתוך מה"ת על השאר כן בעדות זה מדרבנן כנ"ל. אך בחשוד לחד תירוצא בתוס' דאינה רק תקנה שישלם. וא"כ בעדות שאאי"ל שפיר הוי ב' תקנות כיון שגם אם הי' עדות מה"ת לא הי' מחויב לשלם רק מדרבנן וי"ל כנ"ל כיון שאין התקנה לענין שבועה רק כולל בכל עדות י"ל דבכה"ג עבדינן ב' תקנות כיון שאינו על דבר אחד. דאל"כ עשאאי"ל לפני ב"ד דידן לא יועיל דהוי תקנתא לתקנתא דמה"ת אף עשי"ל לא הי' מהני דהדיוטות אנן וגם העדות הוא תקנה. וע"כ כיון שהם שני דברים נפרדים שתקנו חכמים לא מקרי תקנתא לתקנתא אף שמזדמנים ב' התקנות יחד וכן כאן כנ"ל: אולם לדעת מהרש"ל פ' הכונס והש"ך ז"ל סי' שפ"ו דאי דינא דגרמי דרבנן אין שבועת התורה במודה מקצת כיון דמה"ת אין כאן הודאה ע"ש. א"כ יש להסתפק גם כה"ג כיון דמ"מ מה"ת אין העדות מועיל ואין כאן חיוב כלל וממילא השבועה מדרבנן ולא עדיף מהתם כנ"ל. ויש להוכיח מהרמב"ם ז"ל שפ' במלוה ולוה ושני שטרות דחייב ש"ד מדר"ח קמייתא ע"ש פ' כ"ב מה' עדות ובטור לעיל סי' ל"א. והא רמב"ם ז"ל (פ"ג) ס"ל דעדות שבשטר אינו מועיל רק מדרבנן משום נעילת דלת ומה"ת הוי לי' מפי כתבם ע"ש. וכן הוי עשאאי"ל דיכולין לומר איחרוהו כמ"ש הרמב"ם ז"ל להדיא (פי"ט) ע"ש. וא"כ מוכח דעדות המועיל מדרבנן מחייב שבועת התורה מדר"ח כנ"ל וממילא שייך בי' מתוך שאיל"מ ג"כ כנ"ל

בט"ז לעיל ס' ל' כ' דעדות דהלוא' אחר הלוא' נהי דמצטרף