חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב טו

הוא מדלא חזר התובע אחר הודאתו של זה ואומר אמת שגם שעורין אתה חייב לי מוכח שמחל ע"ש. וא"כ א"ש דאין המחילה רק אחר הודאתו של זה ושפיר הי' ס"ד שחייב שבועה דבשעת הודאה הי' מודה במקצת גמור ואף שמחל אח"כ לא יפטר משבועה שנתחייב כבר וצריך קרא למעוטי' משבועה כנ"ל. אך דעת הפוסקים אינו כן רק דאף שבאמת חוזר התובע ואומר גם שעורין מ"מ פטור כשאינו כמערים ע"ש. וא"כ ע"כ המחילה והודאה הוא בשעה שתבעו חטין ולא שעורין וא"כ בשעה שמודה שעורין כבר אינו חייב ולא הוי מודה במקצת כלל ולא צריך קרא למעוטי. וא"כ מה צריך הש"ס לאוקמי אבוה דר"א כר"ג הא שפיר מצי סבר כרבנן רק דלא צריך קרא למעוטי כיון דע"כ מסברא פטור מדמי שעורין כנ"ל

אמנם י"ל למאי דקי"ל בתפס התובע שעורין אין מוציאין כשהי' תפוס קודם שעמד בדין כמבואר סי' פ"ח והטעם דיכול לומר בשביל שהי' תפוס ועומד לא תבעו שעורין ואין הוכחה שמחל לו ע"ש. וא"כ צריך קרא למעוטי משבועה כה"ג כשתפס דשפיר מיחייב בשעורין ואעפ"כ פטרי' קרא משבועה דמ"מ אין ההודאה ממין הטענה כנ"ל

אמנם הא כה"ג בל"ז פטור דהילך הוא דתפיסה אח"כ לא מהני רק תפוס מקודם כמבואר בש"ע שם וא"כ פטור משום הילך אך עכשיו לר"ח קיימינן דהילך חייב וא"כ שפיר צריך קרא כה"ג בתפוס. ואמר שפיר אליבא דר"ח דסבר הילך חייב דקרא אתי למודה ממין הטענה. ואבוה דר"א מוקי לי' כר"ג היינו ג"כ אליבא דר"ח דלא בעי למימר דפליג אברייתא גם בהא דהילך וא"כ סבר גם אבוה דר"א דהילך חייב וע"כ אמר דסבר לה כר"ג דט"ח והל"ב חייב. אבל לדידן דקי"ל כר' ששת דהילך פטור א"צ כלל לאוקמי לאבוה דר"א כר"ג רק דסבר שפיר כרבנן ולא צריך קרא למעוטי כיון דפטור משעורין ובתפוס הוי הילך וע"כ אתי למעוטי העדאת עדים כנ"ל ומספקא לי' שפיר לר"ז בטעמא דאבוה דר"א אי סבר כר"ג או משום דלא צריך קרא לדידן כנ"ל. ומדוקדק לשון הש"ס אם איתא לדר"ח קמייתא כו' והיינו לא כבתרייתא בהא דהילך וכיון דקי"ל הילך פטור שפיר מספקא לי' כנ"ל. וא"כ גם לדידן לכאורה אין ראי' דהלכה כר"ח כנ"ל. כיון דקי"ל הילך פטור

אמנם למאי דמבואר בש"ע סי' פ"ח באומר אח"כ אמת גם שעורין יש לי בידך רק אין בדעתי לתבעם עתה לא הוי מחילה וחייב בשעורין ע"ש ואעפ"כ משבועה פטור דהא קדמה הודאה לתביעה כמ"ש ר' האי גאון והרמב"ן ז"ל. והנה הא דהוי קדמה הודאה כו' היינו עכשיו דמיעט קרא דבעי הודאה ממין הטענה וא"כ על אותה הודאה לא נתחייב שבועה שלא היתה ממין הטענה ואף שתובעו עכשיו ע"ז קדמה ההודאה ופטור. אבל אי הוי אמרינן דאף הודאה שלא ממין הטענה חשוב הודאה א"כ בכה"ג שפיר הי' חייב שבועה דהא רואין שבאמת לא מחל לו וחייב בשעורין וחייב גם שבועה דהא קדמה התביעה דחטין להודאתו דשעורין וזה חשוב הודאה לחייב שבועה כנ"ל. וא"כ שפיר איצטרך קרא למעוטי הודאה שלא ממין הטענה כה"ג. וצריך לאוקמי אבוה דר"א כר"ג

והש"ך ז"ל סס"י פ"ח כ' דר' האי גאון מוקי לפלוגתא דראב"י ורבנן בהא דקדמה הודאה לתביעה אי חייב או לא ופסק כחכמים ע"ש. וא"כ י"ל דמספקא לי' אי הלכה כראב"י וכמ"ש באמת כמה פוסקים ע"ש וא"כ חייב בקדמה הודאה וא"א לאוקמי קרא למעוטי כה"ג דבאמת חייב כמו טחו"ש והודה לו באחד וא"כ שוב אין הלכה כר"ח או כרבנן והלכה כר"ח כנ"ל. ולכך לדידן דקי"ל כחכמים ודייק לה מש"ס ע"ש שפיר הלכה כר"ח ולכך מוקי לה הש"ס לאבוה דר"א כר"ג דלרבנן צריך קרא כנ"ל

ועיין בש"ס סוף פ' כל הנשבעין דייק הגמ' דאמר ר"נ אם איתא לדרב ושמואל איתא כו' מדקאמר אם איתא אלמא מספקא לי' כו'. ואף דאמר גם אם ליתא מ"מ בתוס' פ' השואל צ"ח ע"א למד הר"י ז"ל דלא דייק מאי ליתא רק מלשון אם איתא ע"ש. ומבואר דמלשון אם איתא מוכח דמספקא לי'. וא"כ גם כאן מוכח כהרא"ש ז"ל דעכ"פ מספקא לי' לר"ז אי הלכה כר"ח. ויש לדחות קצת. ובתוס' שבועות מ"ו משמע דר"י בר ברוך ס"ל דאין הלכה כר"ח ודחה הראי' מהא דט"ח והל"ב משום די"ל דפרכינן תורת הזמה לדידן כמו ר"י בירושלמי דפליג אר"ח ע"ש. ובלח"מ (פ"ד מה' טוען) תמה על הרמב"ם שכתב זה בשם הסכמת הגאונים דהלכה כר"ח והא מבואר כן בש"ס כיון דקי"ל ט"ח והל"ב פטור ע"ש. ואישתמיט לי' דברי תוס' הנ"ל שדחו ראי' זו. אך מ"מ נראה דגם הר"י בר ברוך אינו חולק על הדין דהלכה כר"ח רק שדחה הראי'. ובאמת דחייתו תמוה לע"ד כמ"ש לעיל דהא בש"ס פריך מברייתא דאבוה דר"א על ר"ח ומשני ר"ח תנא ופליג. וא"כ בהא דלא פרכינן תורת הזמה ע"כ ברייתא דאבוה דר"א סבר ג"כ דלא פרכינן. דאל"ה לא צריך קרא למעוטי. וא"כ איך אפשר לחלוק אברייתא הנ"ל כיון שגם ר"ח סבר כן. שוב נראה לי לישב למ"ש תוס' ב"מ מ"א ע"ב ד"ה קרנא כו' דפירכא דמה לש"ח שמשלם בטוען טענת גנב הוי כפירכא דתורת הזמה דמחמת קולא הוא ע"ש וא"כ כ' ר"י ב"ב שפיר דר"י לטעמי' פריך תורת הזמה דגם שם חשוב לי' פירכא ולא קשה מר"ח וברייתא דאבוה דר"א דגם בהא דשליחות יד פליג אתנא וסבר כברייתא דהכונס כמ"ש תוס' שם ע"ש

(ז) ועדים מעידים כו'. לכאורה עכשיו דלאו מומחין אנן ומה"ת הוי כהעידו חוץ לב"ד רק מדרבנן משום נ"ד. וא"כ אין כאן שבועת התורה דאף שיש לנו דין ב"ד מדרבנן כאלו היו מומחין מ"מ הא על עדות זה שהעידו בפנינו גם מומחין לא היו מחייבין שבועה כלל מה"ת שאינו עדות המועיל מה"ת. וא"כ על השאר א"א לנו לחייב יותר מאלו הי' לפני מומחין. וא"כ לא יהי' שייך דיו מתוך שאיל"מ כיון שאינו חייב שבועה מה"ת כלל כנ"ל. דבשלמא בכל חיוב שבועה אף שג"כ אין לנו דין ב"ד לחייבו כלל שבועה מה"ת. מ"מ אמרינן שפיר מתוך דמ"מ הא יודעין עכ"פ שחייב שבועה מה"ת לפני מומחין רק שאין אנו ב"ד ממילא מדרבנן פוסקין הדין כמו מומחין דהוי מחוי"ש שאיל"מ דב"ד אנן משום נ"ד ובאמת הוא חייב לשלם. משא"כ בהעדאת עדים דבאמת הדין מה"ת שאינו חייב שבועה כלל ע"י העדות שהעידו בפנינו. ונהי דמהני העדות מדרבנן עכ"פ אינו חייב שבועה מה"ת ולא יהי' שייך מתוך. ואף דלכאורה גם במודה במקצת קשה הא הודאה חוץ לב"ד, לא מהני וא"כ אין כאן חיוב שבועה מה"ת. דז"א דאף הודאה בפני עדים היכא דהוי הודאה גמורה דלא שייך השטאה כו' מהני. וא"כ כיון שיש לנו דין ב"ד מדרבנן ולא שייך השטאה והשבעה. שוב מהני מה"ת הודאה זו כמו בב"ד מומחין וחייב שבועה דעכ"פ יודעין אנו שחייב. אבל העדאת עדים כיון שאינו מועיל מה"ת כלל עדותם בפנינו וא"י שחייב כלל אותו המקצת פטור מה"ת משבועה כנ"ל. וא"ל דכה"ג דעיקר השבוע' מה"ת אף שלא היו מחייבין אותו מה"ת מ"מ אמרינן בי' מתוך ודוקא כשגוף השבועה היא דרבנן מקרי תקנתא לתקנתא כו'. דז"א דהא בתוס' דייקי ריש ב"מ ופ"ב דכתובות דאי.