חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קנג

שהחזיקו ב' שדות א' ט"ו אדר א' וא' א' אדר ב' קדים סליק חזקה להב' מהא' כדאמר בערכין ל"א ע"ב כנ"ל

(ב) חסרים יום א' כו'. אפילו חסר רק הבירור מיום א' שאין עדים ג"כ לא מהני דלא נתנו ד' לשיעורין והדרי פירי כמו בעדים על ב"ש והוא טוען ג' וכן מבואר ברמב"ם. ואף דהא ראי' דקפיד לאלתר למסקנא ורק משום ריעותא דל"ל שטר וכיון דאומר שהחזיק ג"ש ולא הי' לו ליזהר אין כאן ריעותא ושוב נשאר הראי' מדלא קפיד כיון דעדים על ב"ש. ולהנ"י דג"ש תקנת חכמים א"כ גם זה בכלל דאל"כ לעולם יהי' לו חזקה בשנה א' וכה"ג אם יהי' נאמן על השאר. וגם לשאר פ' דמדינא מ"מ הי' רק קושית הגמ' על טעם ג"ש דהי' להם לחלק בהני דקפדי דלאלתר יהי' חזקה. אבל למסקנא דעד ג"ש מזדהיר שוב י"ל דכולם לא קפדי עד ג"ש כיון שיודע דהדרי ארעא ופירי קודם ג"ש. ושוב אין כאן ראי' כלל כל שאינו מברר ג"ש. ועוד כמו בתנאי דקום ועשה דקי"ל שזה צריך לברר שנעשה המעשה וא"ל מוקמינן אחזקה שלא נעשה. כן בזה על מה שאינו מברר שאכל מוקמינן אחזקה שלא אכל כנ"ל. ועוד דע"כ מה דלא מהימן המערער שמיחה בפני עדים והלכו למדה"י ואין ראי' כלל דהא קפיד. ע"כ כיון שהחזקה ברורה לפנינו אין ספק מוציא מידי ודאי. או ג"כ כנ"ל כקום ועשה. א"כ כשאין החזקה ברורה רק מצד טענתו וראי' כנ"ל שוב נאמן זה שמיחה ג"כ ואין הוכחה כלל כמו בבר שטיא כשהוא שוטה זבן כו' ע"ש (כתובות כ'). וממילא נאמן במיגו אף להפ' באל תפרעני דלא הוי מיגו דהלכו למדה"י י"ל דכאן מודים כיון דמחאה שלא בפניו מהני מצי למימר שמיחה באיזה מקום וא"י היכן העדים כנ"ל

והנ"י כ' גבי פירי (דף ל"ג ע"ב) דאמרינן אחוי שטרך וכתב דל"ד דהא טוען שהחזיק ג"ש ולא הו"ל למזהר כו' אלא או עדים שהחזקת או שטרך דהוי לך למזדהר כיון שאין לך עדי חזקה ע"ש ולדבריו הטעם דכיון שאין עדים אף שהחזיק הי' לו ליזהר כנ"ל. אולם זה שייך אם על הקרקע אינו נאמן דשוב הי' לו ליזהר משום הקרקע אבל לענין קושיא הנ"ל דגם על הקרקע יהי' נאמן א"כ א"צ ליזהר כיון שיש עדים על שנה וכה"ג ולטעמי' אזיל שהוא תקנת חכמים משא"כ לש"פ וצ"ל כנ"ל או דכיון דיצטרך לברר דהמערער מהנך דקפדי דאל"ה מספק לא מהימן כדאמר ב"ב נ"ז ע"ב דמצי אמר אנא מהני דלא קפדי ע"ש ברשב"ם. שוב אף בהני דקפדי בעי למיזהר בשטרו שלא יצטרך בירור כנ"ל

אמנם מתוס' וש"פ מבואר דלא ס"ל כנ"י הנ"ל דא"כ לא שייך ממ"נ שכ' במודה דאכל ג"ש דלא מהדר פירי שאם כדבריו גם הקרקע שלו. ולד' נ"י גם שהחזיק רק בלא עדים לא מהני וכן מגמ' גופי' בחד סהד' לסיוע קאתי משמע דלא כנ"י דאין כאן סיוע. וצריך לדחוק לנ"י הנ"ל דמ"מ אינו ראוי להצטרף עם א' לחייב ממון דאז יהי' חזקה. ודוחק. וכן א' אב"ג וא' דה"ו למה מצטרף כמו שהקשה רמב"ן על בהודאה א' הודאה ע"ש. וכן בזה דאם א' משקר שוב אינו מועיל הב' אף שאמת דהי' לו ליזהר. וצ"ל כמ"ש

(ג) יום א'. ורמ"א לא הגיה כאן אף שפ' לעיל כר"ת במקומות בה"כ דשם כן הדרך הוי עשיית פירות שלהם באופן זה תמיד כל אימת שהולך לבה"כ וכה"ג. אבל אם עמד יום א' ריקן ובלי טעם מודה דלא הוי חזקה. וכן בית אם עמד ריקן ופתוח והי' בעיר חסר מהחזקה ולא מהני. וכן לענין העדים אף דפוסק כר"ת דאף רוכלין מהני. היינו כשלפי אומד דעתם לא יצא מהבית אף יום א' מהני קים להו דעדים כמ"ש לעיל אבל כשלפי אומד דעתם אין להם הוכחה על שדר בו ומסופקין שחסר אף יום א' מודה דלא מהני כנ"ל. ונראה דאף שאינו טוען ברי שלא מצאו דר יום זה שחסר ג"כ אינו חזקה דלא מצינו זה רק בלילות דכיון שדר ביום שרואין סתמא גם בלילה לא בחסר יום אין חילוק בין שנה ליום כנ"ל וכן אפילו נעילה לא מהני כשהי' הבית ריקן מכלי תשמישו. ואף שכ' תוס' ריש פ' ח"ה לר"י ולר"ע דמהני נעילה להשלים כשאוכל אכילה גמורה לחד תירוצא ע"ש. היינו לר"י ור"ע דאותו הנעילה דשדה מהני לשמור הפירות שאוכל אח"כ. אבל בתים וכה"ג שפירותם הדירה ואין זמן א' שייך להשאר רק כל א' בפ"ע אין הנעילה שייכות כיון שהי' ריקם אז אינו צירוף להחזקה כלל ועדיין חסר ולא מהני כנ"ל

(ד) הבתים כו'. למ"ש לעיל די"ל בלא קיימא לאגרא דלא חסר לא הוי חזקה רק דסתם בתים קיימי לאגרא. וא"כ למאי שמבואר סי' שי"ב דיש זמן ידוע לשכירות בתים ובתוך הזמן לא נמצא שוכר ע"ש. משמע דחשיב תוך הזמן לא קיימא לאגרא וא"כ כשזה החזיק בתוך הזמן אינו מצטרף כל הזמן דלא קיימא לאגרא שאז לא חסר ומתחיל החזקה מהזמן שנמצא להשכיר. ואף דאח"כ חסר מ"מ לא דמי לשחרותא דכותלי (סי' שס"ג ס"ז) דאין זמן דאח"כ שייך לזמן הקודם דמ"מ אז לא חסר כנ"ל. ומ"מ אין לומר דגם אח"כ לא יועיל ג"ש כיון שירד קודם בזמן שאינו מועיל כמו בירד בשכירות וכה"ג. דז"א כיון שגם אז ירד שלא ברשות רק דלא קפדי וכיון דבזמן שמתחיל קפדי ויש ג"ש משעה דקפדי מהני כנ"ל

אך לכאורה למ"ד פרק י"נ (קל"ד ע"ב) גבי גרשתי למפרע דלא פלגינן דבורי' וכיון שאומר דגרש אז ועל למפרע ליכא מיגו ועכשיו אינו אומר שגרשה אינו נאמן כלל. וא"כ כיון שאומר שקנאה אז כשירד לתוכו ועל אז אינו חזקה ואינו נאמן ואח"כ אינו טוען שלקחה ואי לא פ"ד לא יועיל. אך ז"א דשם אין הראי' של המיגו על למפרע משא"כ כאן הראי' של החזקה דעכ"פ קנאה ואם לא אח"כ קנאה אז כשירד ונהי דלא מהימן למפרע דאין ראי' שיכול להיות שקנאה אח"כ אבל עכ"פ אם לא קנאה אח"כ מוכח שקנה אז. א"כ עכ"פ הוי חזקה כנ"ל. ומה"ט אף שטוען שקנאה קודם שהתחיל להחזיק ג"כ מהני. וראי' מא' אומר אב"ג וא' דה"ו דג"כ אינו נאמן למפרע דרק ע"א ומ"מ הוי חזקה עכ"פ מן ד' ואילך. אך לדעת הרי"ף וש"ע לקמן (סי' קמ"ו ס' י"א) בשכוני גואי כשלא הי' כאן בתחלת החזקה לא מהני. ע"ש דצריך דוקא שיועיל טענתו לקוח על התחלת החזקה א"כ י"ל דגם בהנ"ל לא מהני. אך עיין מ"ש לקמן. ובל"ז נראה עיקר דגם דל"ק לאגרא הוי חזקה דאין זה ידוע דלא קיימא לאגרא ומ"מ מחזיק זה כאדם בשלו וכטוען לפירי אחתי' דאיבעי לי' למחויי כיון שאינו ידוע ונראה כשלו כנ"ל

(ה) בית הבדים כו'. אף שיש זמן כדתנן עברו הבדים כו' יש ב"א שמצניעים כל השנה ועושין מעט מעט כ"כ תוס' (ריש הפרק) הובא בסמ"ע. משמע דאף דהוא דרך בפעם א' לא הוי חזקה. וי"ל דהוי כחנותא דמחוזא דב"א שאינם חנונים דרים יום ולילה ומהני וצריך להשלים לתוס' וכמו איכא דמוברי כו' דגם בזה שייך בהכי ניחא לי לדרוך בפעם א'. ואף להפוס' בחנויות דסגי בג"ש כמ"ש המחבר לעיל ומ"מ כאן לא מהני. ואף דג"כ לגבי דידי' החזקה כראוי היינו דע"כ