חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קנב

מסיק שם במה דאיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי אינו חזקה מס' כנ"ל ורק באותן דברים דודאי קפדי שפיר הוי חזקה. וא"כ א"ש דין הנ"ל בעובר דרך עליו או אפי' דר ביחד ג"כ אינו חזקה אפילו לענין שיאמר שקנה לדור בו עם המערער כנ"ל. רק דאפשר לדור ביחד י"ל דלעולם קפידא הוי ודוקא בעובר רק דרך עליו כנ"ל ואינו מוכרח כיון דזה יכול לקבל ואחר להשכיר אינו רוצה י"ל כנ"ל. וממילא נראה דשכירות א"י לתבעו אף דבלא החזיק ג"ש אפשר דהי' חייב כשימצא שוכרים על שיעבור דרך עליו דמצי אמר שהי' משכיר גם לאחרים ולא הי' מקפיד מ"מ זה שהחזיק ממ"נ אי קפיד הוי חזקה וא"ל פטור דלא חסר כנ"ל

עוד י"ל דהא אמר עולא נ"ז ע"א דכל שבנכסי גר לא קני לא הוי חזקה ודחי גמ' הרי אכילת פירות כו' ע"ש. ונראה דסברת עולא הי' כמו בסוגי' דרכוב ומנהיג דאמר דכל שלא הוי קנין לא חשוב תפיסה להיות מוחזק ע"ש (בתוספ'). וחזקת ג"ש דגם כן מצד דמורה ששלו בתפיסתו כדאמר נפיק מרשותא דמוכר כו'. ופריך עלה מאכילת פירות. ולכאורה למה באמת חשוב תפיסה בגוף הקרקע הא אינו מורה רק על הפירות. ולמה אי לפירי אחתי' בעי למחויי. אדרבא כיון שאינו מורה יותר לא יהי' חזקה. ולנ"י שהוא תקנה שפיר משא"כ לש"פ. ונראה דטעמא דעולא דלכאורה תמוה מאד הא כל החזקות באכילת פירות כדפריך הש"ס. וי"ל דעולא כר"י דקנין פירות כקנין הגוף ולכך חשוב מוחזק לגמרי שלענין מוחזקו' להיות נאמן הוי כמת הבן דב"ב פ' י"נ (דף קל"ו) דגם בזה אי יהי' מוחזק נאמן לגמרי. ולכך חשוב תפיסה אכילת פירות כיון שמורה על קנין פירות. משא"כ מעמיד בהמה וכה"ג שאין זה עיקר תשמיש החצר ורק לתשמיש זה טוען שקנה ובזה לכ"ע לא הוי ק"פ כקנין הגוף. ושוב מצד הפירות בעצמם לא חשוב מוחזק כיון שאינו קונה בנכסי גר כנ"ל. והג' דחי דקי"ל ק"פ לא כקנין הגוף ואעפ"כ הוי חזקה באכילת פירות והיינו כיון דזה כל תשמיש הקרקע. והפירות או הדירה לחוד א"י להקנות וע"כ מורה שמשתמש בשלו עכ"פ שהקנה לפירות גוף הקרקע או הבית. ושוב חשוב מוחזק לענין הס'. ואף דק"פ לא כקה"ג היינו במה שידוע אבל כיון שיש בודאי קנין בגוף לפירות עכ"פ ומסופקין על הגוף שוב מורה יותר דשלו לגמרי ושם ברכוב במקום מנהיג יש סברא בגמ' דהך דתפיס בגופי' עדיף לבטל גם מוחזקות של הב' רק במסקנא היכא דזה ג"כ קונה מ"מ חשוב גם זה מוחזק ע"ש. וא"כ י"ל כאן כיון שכ' תוס' נ' ד"ה קסבר דמוכר עצמו ששייר לו קנין פירות אמרינן דכקנין הגוף כיון שתחלה הי' הכל שלו ועדיין לא יצא מת"י שיש לו לפירות ע"ש כמו בבהמת ארנונא כו'. וכן קי"ל בשייר פירות לעצמו דמהני מטעם דשייר הגוף ע"ש סי' רי"ב. וא"כ שפיר כששניהם משתמשי' מבטל חזקת המערער לחזקת המחזיק דהוא באכילת פירות שלו חשוב תפיס בגוף הבית דאצלו כקנין הגוף והמחזיק פירות שלו אינו תפיסה בגוף הבית י"ל דלא חשוב חזקה ומה"ט י"ל דסבר מהר"מ דדוקא כשמשתמש בכל הבית משא"כ מקום מיוחד אינו מבטל. דאין לו כלל במקום שמחזיק זה

אמנם עיקר נראה לע"ד פי' ד' רשב"ם כמ"ש ריב"ש סי' רס"ד הובא בש"ע לעיל סי' קל"ח ס' א' בהג"ה אם הבית של א' ולקח את חבירו אצלו הרי הם בחזקת המוחזק בבית ע"ש בסמ"ע וש"ך וריב"ש שם כשא' שלו או פורע השכירות ואסף את חבירו לדור אצלו חשוב הא' עיקר הבית והכל בחזקתו. והיינו כיון שלא הקנה לו וזה שפורע שכירות ליומא מכר הוא. וזה שאסף לדור בחנם לא השכיר ולא הקנה לו כלל ומתי שרוצה יכול להוציאו רק דברצונו דר חשוב הכל ברשותו ע"ש. וגם כאן ממש כנ"ל. דבשלמא כשדר לבדו אף אם בשכירות דר מ"מ] מוחזק בבית ושפיר בעי למחויי והוי חזקה ונאמן דשלו. משא"כ כשדר ומשתמש עמו. א"כ כשאנו מסופקין אם לא קנאו אינו מוחזק כלל בהבית רק אספו לדור עמו וחשוב כל הדירה ברשות המערער עדיין וזהו שכ' רשב"ם הייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי עכ"ל. והיינו דמה שדרת בו חשוב הכל ברשותי גם הדירה שלך כנ"ל. ולא חשוב החזיק כלל כנ"ל

(לד) וי"א כו' אא"כ טוען כשרציתי הייתי כו'. והיינו דסבר כנ"ל דרק באופן זה חשוב עיקר הבית. וגם לענין זה נהנה וזה לא חסר כנ"ל משא"כ בהעברת דרך לחוד. וכן חשוב כמקום מסוים שדרך להקפיד משא"כ כנ"ל שנדחה מפניו חשוב אינו מסוים דלא קפדי כנ"ל. ומשמע דכשאינו טוען כנ"ל לא מהימן דעכ"פ לא מכר לו במיגו שהי' טוען כנ"ל. כיון דמודה שהחזיק י"ל דלא מהני מיגו כמ"ש תוס' ב"מ ק"י. או אפשר דרוצה לתבוע שכר דדר סתם חייב כנ"ל משא"כ כשיטעון כנ"ל דיהי' זה לא חסר ופטור ולא הוי מיגו. ולכאורה בשלמא לדיעה א' הלשון בשכוני גואי שהי' לו דרך אבל לדיעה זו מה השיב בשכוני גואי העיקר חסר שהי' נדחה מפניו. וי"ל משום דאי לאו בשכוני גואי אינו נאמן לטעון הייתי דר עמך ונדחה מפניו דהעדי חזקה היו יודעין דכה"ג שלא ראוהו דר הוי לא ראינו ראי' כמ"ש לעיל ורק משום דבשכוני גואי הי' עיקר דירתו הי' רק לפרקים משתמש בחיצון ונדחה מפניו ולזה אין לא ראינו של העדים ראי' כיון דא"א להם להשגיח תמיד כנ"ל

סימן קמא

סעיף א ג"ש שאמרו מיום ליום אפילו היו חסרים יום אחד לא החזיק ומסלקין אותו ממנה בד"א בקרקע שהם עושים פירות תמיד כגון הבתים והחצירות ובורות שו"מ והחניות ופונדקאות ומרחצאות ושובכות ובתי השלחין שמשקין אותם תמיד וזורעין בהן ונוטעין והגנות והפרדסי' וכן עבדים המהלכין אכל שדה הבעל כו' ושדה אילן אינה מיום ליום אלא כיון שאכל ג' תבואות ממין א' הרי אלו כג"ש כיצד כו' ג' גדירות כו' ואפילו היו האילנות רצופים כו' (וי"א דגם כו')

(א) מיום ליום כו'. נראה פשוט דחודש עיבור בכלל כמבואר במשנה (ב"מ ק"ב) גבי שוכר לשנה ובש"ע סי' שי"ב דלא כרשב"א רק כהר"ן נדרים ס"ג דכשאומר לשנה מהיום ח"ע בכלל דדוקא בבתי ערי חומה הוי ס"ד דשנה כרוב שנה צריך תמימה. אבל בלא"ה כשהוזכר שנה ח"ע בכלל וכ"כ הפ' במינקת דב' שנים ח"ע בכלל וע"כ לא נחלקו שם רק שלפעמים הוזכר כ"ד חודש וכאן אפילו רשב"א מודה דלא נחלק רק שנה סתם. אבל כאן דמפורש במשנה מיום ליום לכ"ע ח"ע בכלל. רק שעות י"ל דלא בעינן דלא הוזכר מעת לעת רק מיום ליום כמבואר בערכין ל"א ונדה מ"ג ומה"ט בערכין י"ח ע"ב דחשיב בברייתא שנה בקדשים שנה בבתי ע"ח כו' ולא חשיב ג"ש דחזקה דכל הני דחשוב מעל"ע בעי ע"ש. ועוד דחשיב רק האמורים בתורה ע"ש ואף למ"ד ליוצא דופן דלא כתיבי עכ"פ מה"ת הם הל"מ ע"ש. וגם נראה דב'