חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קנא

דבורי' מעצמינו לומר שלא כדברי זה ולא כד' זה רק שמכר חוץ מהדרך. כיון דלדברי המחזיק אין כאן חזקה ועוד דהוי כמחאה על טענתו לקוח כיון שלפי חזקתו אין לו דרך. ועוד כיון דרמב"ן עצמו כ' לקמן (דף מ"ב) גבי אכלה האב שנה והבן שתים כו' דעיקר טעמא דחזקה מדלא קפיד רק ג"ש מסלק הריעותא דאחוי שטרך ע"ש וא"כ כיון דמסיק הגמ' דעל דריסת הרגל קפדי אינשי לכ"ע באינם שותפין ע"ש נ"ז ע"ב בפרט בלוקח אמר גמ' ס"ד ע"ב אין אדם רוצה שיתן מעותיו וידרסוהו אחרים ע"ש. וא"כ כיון שזה עבר דרך עליו כנ"ל. א"כ אותו ראי' עצמה שזה בא לזכות ע"י דהי' למערער להקפיד על דירתו ובסילוק ריעותא דשטר משום חזקה דג"ש אותו ראיה עצמה יש להיפוך מדלא קפיד הוא אם לקח על דריסת רגל דמערער. דנגדו אין ריעותא גם בלא ג"ש דע"כ שלא מכר כלל דע"ז דנין וא"צ לשטר. וכיון דהראיות סותרים בחזקת מ"ק קאי. והי' נראה דגם רמב"ן ונ"י מודים שאם הי' ידוע שעבר דרך עליו לא הי' מהני בטוען לקוח לגמרי. רק תמיהתם הוא דבשלמא אם עבר דרך עליו אין חזקתו חזקה אף על השאר שדר בו שפיר אמר ר"נ ברור אכילתך דכל שאינו מברר אין כאן חזקה. אבל כיון דהדין נותן שלא יפסיד חזקתו על מה שדר ואם הי' טוען שמכר החיצון ושייר לו דרך הי' מהני א"כ חזקה זו על השאר ברורה ורק שאנו באין לבטלה מצד דהי"ל להקפיד ושוב כל שאינו מברר שעבר דרך עליו אין כאן ראיה מריעותא לבטל חזקתו כיון דראי' של המחזיק לפנינו אף אי עבר רק שאם הי' ידוע הי' ראי' להיפוך מדלא קפיד והא אין ראי' ובאמת מורה שלא עבר דרך עליו כלל וכן אם מצד דחשוב מחאה כמו שאינו נאמן לומר שמיחה בלי עדים כיון דהחזקה לפנינו כן אינו נאמן שעבר דרך עליו בתורת מחאה כנ"ל. וצריך לברר מחאתו לענין לבטל לגמרי החזקה על מה שדר כרבא כנ"ל

ומ"מ אפשר דרמב"ן ז"ל ונ"י חולקין גם בידוע שעבר דרך עליו. די"ל כמו באכלה כולה חוץ מבית רובע דקנה כולה חוץ מבית רובע ע"ש כ"ט ע"ב ומשמע אף דטוען שקנה כולה. וכן בל' אילנות ואפיק (דף ל"ז) דלא קנה שאר ומה שאכל קני. וע"כ דפלגינן מעצמינו דחשוב כב' אדוקין כו' (ב"מ ז') דזה נוטל מה שמוחזק וזה מה שמוחזק אף שטוען על הכל דאף הוחזק כפרן גמור על מקצת לא הוחזק על ממון אחר וכן בהנ"ל. וכן בתורת מחאה אף דקי"ל (סי' קמ"ד ס"ד) במכרה לאחר חשוב מחאה מ"מ במכר מקצת אינו מבואר שיהי' חשוב מחאה על מה שלא מכר. כן י"ל בהנ"ל שאינו רק גילוי שיש לו דרך ועל השאר נשאר בחזקת המחזיק כנ"ל. אך מ"מ לא דמי כלל דשם דברים נפרדים משא"כ כאן. דבשלמא אם הי' הדין דבמוכר סתם יש לו דרך ורק בפירש הי' שייך כנ"ל. אבל כיון דקי"ל כר"ע ומוכר סתם אין לו דרך שוב מה שעובר דרך עליו גילוי שלא מכר לו החיצון ואנו צריכין להוסיף דבר אחר שמא מכר ופירש דמשייר לו דרך אין מוסיפין כלל מה שאינו ידוע. וכמ"ש תוס' (כתובות י"ח) לענין פ"ד גמור אף בעדים שאין מוסיפין מה שלא אמרו כלל. והא חזינן בחזקה גופי' דרק אכילת פירות או דלי לי' כו' (ל"ה ע"ב) שאם טוען לפירו' הורדתיו נאמן ומ"מ כשאינו טוען אין אומרים מעצמינו שלא החזיק רק לענין הפירות כנ"ל. וכ"ש נגד המוחזק בחזקת מ"ק כיון דכמו שהוא לפנינו מבטל חזקתו כנ"ל ולכך נראה כמ"ש דמודים בידוע רק באינו ידוע לענין הנאמנו' שפיר כנ"ל

אמנם רשב"ם ס"ל דאינו חזקה כלל. דהא גבי משיא בנו גדול בבית דקני אמר בגמ' קמ"ד דאם אוצרו מונח שם ושום דבר דלא קני כו' ופי' רשב"ם דכיון דמשתמש האב בבית לא הוציאו מחזקתו ע"ש. ולא אמרי' דמ"מ הקנה לו. דלענין הספק אם הקנה מורה שעדיין בחזקתו. וכן לענין החזקה נגד המערער לא יצא מרשותו כיון שמשתמש גם הוא. וכן לענין קנין נ"ג ע"ב ב' בתים זה לפנים מזה החזיק בחיצון לקנות אותו ואת הפנימי חיצון קני פנימי לא קנה החזיק בפנימי לקנות אותו ואת החיצון קני שתיהן ופי' רשב"ם כיון שיש לפנימי דריסת הרגל לצאת לר"ה דרך עליו כו'. וכן דעת תוספ' ורא"ש ע"ש וכיון דאף לענין קנין חשוב החזיק בשניהם כ"ש לענין דלא חשוב יצא מחזקתו כיון שדר בפנימי ודרך החיצון יוצא כמבואר בש"ס ב"מ (ח' ע"ב) ברכוב ומנהיג דכל מה שקונה חשוב מוחזק ע"ש (בתוס' ד"ה או דילמא). וא"כ עדיין כל הבית בחזקתו כנ"ל. ואף דשם אם אחד החזיק בפנימי לקנותו ואת החיצון וא' החזיק בחיצון אז היו שניהם קונים החיצון ביחד. וא"כ חשוב עדיין כשניהם מוחזקין. ז"א דכיון דחשוב כאלו שניהם תפוסין בכולו נשאר בחזקת מ"ק ולא חשוב יצא מרשותו. ודוקא ברכוב במקום מנהיג ששניהם זוכין עתה ע"ש. וי"ל דהפוסקים לטעמייהו אזלי לקמן סי' רע"ה דדעת רשב"ם ורא"ש כנ"ל. ורמב"ן פ' כהרי"ף דאין חילוק בין חיצון לפנימי ע"ש

עוד נראה לע"ד דהא בלא קיימא לאגרא יש להסתפק אם חשוב חזקה כיון דלא חסר וכמ"ש לעיל ס"ק י"ב. רק אף דנימא דהוי חזקה כמו לפירי אחתי' כיון דמ"מ זה דר כדדרי אינשי וזה כל ההנאה של הבית ולא דמי לאכלה ערלה כו' ע"ש. מ"מ כאן נראה דאף דסתם בתים קיימי לאגרא מ"מ באופן זה שיהי' בעה"ב עובר דרך עליו לא קיימא לאגרא שלא ימצא שוכרים כנ"ל דהא קפדי אינשי. וא"כ באופן זה שעובר דרך על החיצון כנ"ל לכ"ע לא הוי חזקה כמו אכלה ערלה כו'. דזה נהנה וזה לא חסר מידי דלא קיימא לאגרא כנ"ל. ואפשר להיות באופן דעביד לאגרא לדור לבדו בהבית. וזה משתמש בו באופן שזה לא חסר דגם בלא דירתו הי' תשמיש בית החיצון לבעה"ב שדר בפנימי רק לעבור דרך החיצון וגם עתה משתמש בו כך ולא קיימא לאגרא כנ"ל. ואף אם ימצא שוכרים כנ"ל מ"מ הא גם בשוכר מבואר סי' שי"ו (ס"ב) דא"י להושיב אחר דיכול לומר אותך הייתי יכול לקבל לא אחר. וע"ש בסמ"ע ס"ק ד' גם בשייר דירה לעצמו ע"ש. ואף אם מוצא לשכור שיעבור עליו מ"מ לא הוי חזקה דהי"ל לומר שלא חסר דלא קיימא לאגרא שאינו רוצה שאחר ידור עמו אף דלזה מרוצה ואינו מקפיד מ"מ לענין להשכיר לאחרים לא קיימא ואינו חזקה כנ"ל. דמספק אינו חזקה להוציא מחזקת מ"ק. וכן ג"כ לא קיימא לאגרא מטעם דזה שדר סתם מתי שלא יהי' מתדיר לי' עמו יוכל להוציאו משא"כ כשישכירו וא"כ מה"ט גופי' לא קיימא לאגרא כנ"ל

וא"כ לא קשה מה שהקשו ט"ז וב"ח מגמ' דמעמיד בהמה בחצר כו' ע"ש (ס' ט"ו). ולמ"ש אדרבא משם מוכח דין הנ"ל. דכל הטעם רק משום דלא קפיד לא הוי חזקה. וממילא בכל מה דאיכא קפידא בודאי שפיר הוי חזקה אף שגם הוא משתמש כנ"ל. וכן פי' רשב"ם שם (דף נ"ז) כל תשמישין כו' ולא חששתי למחות דלא מחזקת בגוף כו' ולא הייתי נפסד כלום ומעתה אני מקפיד ע"ש. וקשה למה אינו נפסד הא יכול להשכירו וככל קיימא לאגרא דחשוב חסר. וע"כ כמ"ש דבאופן זה שגם הוא עובר עליו אינו רוצה להשכירו שכשיהי' מקפיד לא יוכל להוציאו משא"כ זה שמתי שרוצה מוציאו וכיון דלא קיימא לאגרא שוב חשוב לא חסר ולא נפסד כנ"ל. וכן