חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קנ

טוען שדר בפנימי וממילא עבר דרך עליו צריך לברר חזקתו שלא דר בפנימי דמסברא כיון שהפנימי שלו גם לדברי מחזיק מסתמא דר בו. ולמה נימא שהניחו ריקן. ג"ש מה דקיימא למיגר. והא כל טענת החזקה שאין אדם מניח להחזיק אחרים במה שיש לו הפסד פירות ג"ש ואיך נימא שהניח ריקן כנ"ל. ומתפרש לשון הגמ' כפשוטו שעיקר הטענה רק שיהי' בשכוני גואי וממילא עבר כנ"ל ולא קשה מ"ש תוס' דא"כ כו' דבכל בית שידוע שזה החזיק וטוען שקנהו שפיר אין זה נאמן שהי' עמו דאין ס' מוציא מידי ודאי. משא"כ בהנ"ל שגם לדברי מחזיק הפנימי שלו וא"א כ"א לעבור עליו. ונראה או דס"ל לתוס' דכה"ג הי' גם רבא מודה כנ"ל. או דס"ל דבמקום שיש רואין קי"ל כאיסי (ב"מ דפ"ג) דזה צריך לברר וכן פ"ב דכתובות גבי ב' אומרים לא נתקדשה דדיירי בחצר אחד דמבואר שם דאי לאו דעבידי דמקדשי בצינעה הי' לא ראינו כזה עדות גמור אף להכחיש עדים ע"ש (דכ"ג). וכאן דאבתים מסהדי שיבבי א"כ אותן עידי חזקה שמביא מחזיק שראוהו דר וע"כ שלא ראו את המערער יוצא ונכנס א"כ הי' עדות גמור שלא דר בפנימי כיון שאם הי' דר הי' רואין גם אותו יוצא ונכנס. דבשלמא לפי' תוס' שיש גם דרך אחר א"כ א"צ לילך בקביעות דרך החיצון אין הוכחה כיון שבאמת דר בפנימי ולאו בכיפי תני עדים. ויכול להיות שלפעמים יצאו גם דרך החיצון ולא ראו העדים כיון שאינו תמיד. משא"כ כשאין דרך רק זה הי' להם לידע כנ"ל. והוי זה כעדות שלא דר כנ"ל. ונראה דכשהעדים אין מכירין המערער או שלא השגיחו רק אומרים שיודעין שזה דר ויצא ונכנס ולא השגיחו מי דר עוד או יוצא ונכנס נראה דמודים תוס' דצריך המחזיק לברר כנ"ל אף דא"י שדר בפנימי. דרשב"ם וערוך וראב"ן לא הזכירו כלל שידוע שדר ע"ש. רק דדחיקא לתוס' לאוקמי כנ"ל. אמנם גם לפי' תוס' קשה למה להו ידוע שדר. אף בא"י לא דמי לשאר חזקת בית שידוע שזה החזיק ובלא טענתו אין ספק לב"ד שמא דר גם הוא אינו נאמן לבטל. משא"כ בזה שבית הפנימי אין זה טוען עליו ולא החזיק והוא דמערער ויש ב' פתחים. א"כ בלא טענותיהם ספק שקול איזה דרך יצא. ולמה נימא שלא דר בבית דעומד לדור והוא שלו. וצ"ל דס"ל כמו בבר שטיא דאמרינן כשהוא שוטה זבין כו' דכל שאינו ודאי גם הספק מוציא מידי ספק ע"ש פ"ב דכתובות (ד"כ). כן בהנ"ל כיון דעכשיו אינו דר רק דנימא שדר מסתמא שוב אמרינן ג"כ דמסתמא לא עבר דרך החיצון כיון שזה החזיק ודאי ובמוכר אין לו דרך עליו וסתמא שיצא דרך האחר. ורק עכ"פ בזה ידוע ודאי שדר שוב הוי ספק איזה דרך כו'. משא"כ כשגם זה אינו ודאי שדר ועדיף מס"ס. ומ"מ קצת דוחק

ומשמע מתוס' דדוקא ידוע בעדים אבל אין ידוע אף שמודה מחזיק שדר ולא עבר עליו נאמן במיגו שהי' אומר לא דר כלל כנ"ל. ולכך כתב ידוע בעדים. עוד נראה דתוס' לטעמייהו אזלי דס"ל כר"ת דלעיל דסגי בעדי דירת בית כדרך הדרים כנ"ל. אבל לרשב"ם ורמב"ם וש"ע דבטוען ברי שלא דר בלילות בעי שוכרים דוקא. א"כ כאן שלא היו שוכרים ע"כ דאל"ה הן יכולין להעיד אם עבר עליהם כנ"ל. וא"כ אף באינו ידוע למה לא יהא נאמן שדר ועבר דרך החיצון במיגו שהי' טוען ברי שלא דר בלילות. דבשלמא לעיל שיהי' נאמן אף שהחזיק שלא מכר במיגו דטען ברי י"ל דלא מהני המיגו מאחר שהחזיק כראוי כמ"ש תוס' ב"מ ק"י. גם שמא יוכחש כיון דבאמת לא הי' כלל שם. משא"כ זה שטוען שאין כאן חזקה כלל וטוען שדר בפנימי ועבר דרך החיצון ודאי דנאמן במיגו שראה שלא דר בלילות דלא הי' חזקה כלל כיון שאין שוכרים רק שדר לבדו כנ"ל. ולכך רשב"ם וש"פ לא הזכירו שיש עדים שדר דנאמן במיגו כנ"ל. רק תוספ' ורא"ש דהם ס"ל כר"ת ז"ל. וכן משמעות ההוכחה שלהם דכשאין עדים יודעין מאיזה ימים וברא"ש שבועות ע"ש. והיינו כר"ת דלש"פ באמת צריכין לידע כל הימים ולילות ולמה לא יוכל לידע ג"כ אם המערער דר או לא וע"כ כר"ת. וגם רמ"א ז"ל לטעמי' דפ' עיקר כר"ת. וממילא לדידן דמצי אמר קים לי כהרבה פ' דבברי צריך שוכרים וכסתימת ב"י בש"ע וכמו שפסק ש"ך ז"ל. ממילא כאן אף שא"י בעדים לע"ד דנאמן במיגו כנ"ל. ואף ליש פ' דבמה שיזכה משום קים לי ל"א מיגו. מלבד דאינו נראה רק גם לפ' הנ"ל כשיהי' טענה אחרת חשוב גרוע משא"כ כאן שיכול לטעון מה שטוען עכשיו ג"כ ולטעון ג"כ ברי שלא דר בלילות לכ"ע מהני. הגם שהי' אפשר לומר דחשוב תרתי דסתרי. דהא לפוסקים הנ"ל קשה: למה ס"ל לרבא דאינו נאמן בשכוני גואי הא רבא ס"ל דבעי שוכרים וא"ל מיגו כנ"ל. וא"כ ע"כ הפ' הנ"ל דלא כר"ת צריכין לגרוס האי ביתא כמ"ש רמב"ן ופי' אחר שכ' וא"כ אין הוכחה כלל דמהני שכוני גואי לבטל החזקה. והגורסין ביתא ס"ל כר"ת וליכא מיגו ושוב א"א להאמין משום קים לי דממ"נ סותר דע"כ או כר"ת או כהפ' דלא גרסי ביתא ולא מהני שכוני גואי. דז"א דמ"מ עכשיו מהני שכוני גואי ומ"מ אית לי', מיגו דאם יאמר שלא דר בלילות מ"מ יהי' נאמן כהפ' דלא כר"ת דאז יהי' רק טענה זו לחוד ולא סותר כנ"ל. ועוד דלענין הדין י"ל דאין חולקין. ועוד די"ל טעמא דרבא דלא מהני מיגו דהא חשוב למחזיק מוחזק כמבואר בגמ' והוי מיגו להוציא דלא אמרינן וכן לפי' רשב"ם דחשוב אין ס' מוציא מידי ודאי גם כן הוי כלהוציא דא"מ מיגו. משא"כ לדידן דקי"ל כר"נ דבחזקת מ"ק קאי גם בדין זה שוב שפיר אף דא"י שדר נאמן במיגו כנ"ל

(לג) וטוען שהי' עובר דרך הכית החיצון כו'. הרמב"ן ז"ל בחי' הקשה על דין הרשב"ם וכ' ולא נ"ל שהדין נותן שלא יפסיד חזקתו בשביל כך וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר לעצמו פנימי ודרך ואעפ"כ כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה ע"ש. והנה נראה דזה מודה דעכ"פ דרך יש לו למערער אף דמוכר סתם קי"ל כר"ע (סי' רי"ד). מ"מ הא ע"ז שלא ישאר למערער דרך אין למחזיק בירור של חזקה כלל דכיון שיש ספק איזה דרך יצא ואין העדים יודעין א"כ על מה שאינו בירור נשאר בחזקת מ"ק. והא דלא מפרשים כן הגמ' שהיו טוענין על הדרך. משום דבזה י"ל דגם רבא מודה דהספק אם החזיק כלל. ורק לענין מה שהחזיק בודאי ובמה שזה עבר דרך עליו יבטל החזקה שהחזיק ודאי סבר רבא דאין ספק מוציא כו' וכמ"ש הרא"ש ז"ל גבי שוקי בראי כיון דהחזקה נשמעת רק מפני שא"י למחות תבטל החזקה חשוב דחזקה ברורה ובא לבטלה מספק כמו שצריך לברר שמיחה לבטל החזקה כנ"ל. משא"כ לענין דרך נשאר בחזקת המערער כנ"ל. וגם מדנקיט מאי בעית בהאי ביתא מוכח דהי' טוען על הבית

אמנם שוב תמוה דחיות הרמב"ן ז"ל דלמא באמת כשהמחזיק טוען שקנה בית החיצון וזה שייר לו דרך הי' נאמן דהוי חזקה דמורה כמו שטוען משא"כ כשטוען שקנה כל הבית או סתם דהדין דאין לו דרך כנ"ל וזה עבר דרך עליו דעדיין הי' לו ליזהר בשטרו משום הדרך שלא החזיק כלל י"ל דאינו חזקה דלמה נפלוג