חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמט

א' הי' יכול להוציא מ"מ עתה ע"ז ברי שאינו חייב. אך ל"ד כ"כ ע"ש בשיטה מקובצת ומרדכי דהקשו על מנה ומאתים שיהי' מתוך ע"ש. והוי נוגע שיזכה המשכיר וישלם רק לו. אך בל"ז לא קשה דהך ל' הל"ל הוי כיורש דמעטי' קרא בין שניהם כיון שאין התביעה עליו מצד עצמו. ועוד דהא אף שישלם למשכיר יצטרך להחזיר דהדרי פירי אף שאכל כיון שאין לו רק ע"א על החזקה א"נ לפטרו מהב' היינו הימים שלקח השכירות מהב'. וא"כ הפוכי מטרתא ל"ל ואינו חייב כלל לשלם לו משום מתוך. אך גם זה יש לדחות כיון שזוכה מצד נאמנות העד כשלא נשבע לא יוכל זה להוציא כיון דגם נגדו אם הי' העד נאמן על החזקה לא הי' יכול להוציא מ"מ נראה דאין חילוק כיון שאינו נאמן נגד ח' מ"ק רק אח"כ יכול לתבוע המערער אחר שהחזיר ששילם שלא כדין ויכול להשביעו ע"פ העד כמו בע"א פרוע כנ"ל. אבל עכ"פ צריך לשלם למערער וממילא השוכר מיד משלם למערער כנ"ל

והנה אם אין עדי אבהתא למערער לכאורה עדיף דכל א' אומר שלי והדין כל דאלים גבר וכשבא ג' ודר צריך לשלם לכל א' וא' כמבואר בש"ע סי' קל"ט ס"ב כיון דאינו שלו. וא"כ אף דנקיטי אגר בידי' אינם נאמנים ששכרו מזה כיון דידוע שדרו אם לא שכרו ודרו שלא ברשות שום א' צריכים לשלם לכל או"א ונוגעין ששכרו ודי בחד תשלומין. וממילא עדיין הדין כד"ג או יחלוקו. אך בטוען לקוח י"ל דמ"מ מהני לקוח מצד עצמו בלא המיגו דעכשיו הן עדי חזקה דאין נוגעין דא"ל יאמרו דשכרו ג"כ יהי' די בחד תשלומין דאם לא יהי' עדי חזקה לא יהי' נאמן לקוח רק במיגו דדידי והוי נגד השוכרים מיגו להוציא דל"א ליש פ' אף בבו"ש בלה"ל למידע וג"כ יהי' די בתשלומין א' למערער. אך כאן בע"א שייך כדלעיל דהא לא הדרי פירי שקיבל כיון דאין עדי אבהתא לזה וי"ל. ובטוען דידי הוא ג"כ ואין גם לזה עדי אבהתא נראה באמת דהוו נוגעין ששכרו כנ"ל והדין כד"ג. ומ"מ לפטור עצמם בחד תשלומין י"ל דנאמנים לעצמם בלא תורת עדות דהלה הי' מוחזק ואף בא"י דדר חד יומא מ"מ השכירות בשליחותו כנ"ל. וא"כ שוב נשאר הקושיא דחצי דבר בשוכרים דלא שייך תי' שכ' ס"ק הקודם דהי' מועיל עדותן בשעת ראי' שלא יהי' כד"ג שדרים מכחו. ז"א דלענין זה היו נוגעין אף דנקיטי אגר כנ"ל. ומ"מ י"ל

לכאורה בשוכרים אף דדרו ג"ש יהיו חייבים למערער דלכאורה כיון דג"ש רק ראי' שקנאו דלולי כן לא הי' מניח ג"ש וגם אי קנאו תוך הג"ש אין שום הוכחה על שקנאו בהתחלה דפחות מג"ש מניח. והוי כשטר קנין בלי זמן דמוקמינן אחזקת מ"ק עד סוף הזמן וא"כ יחזור פירות עד סוף ג'. רק דהוי תרתי במקום חדא הרי מכירה לפניך וזה מוחזק בפירות ומהני נגד חזקה דמעיקרא. או דלא חציף כו' וגם שלענין הפירות בל"ז נאמן דהוי ד' שא"ע להשאיל כמ"ש תוס' (ל"ג ע"ב). ורק דא"נ משום ריעותא דאחוי שטרך ואחר ג"ש אין נזהר כנ"ל אך בשוכרין שלא שלמו עדיין לא שייכי הטעמים דאין זה מוחזק וגם לא חציף י"ל דלא שייך בהשכרה לחוד בלי קבלת השכירות. וגם אינו מוחזק כמו באותיות דאינו מועיל מהנ שאינו עשוי להשאיל להוציא מלוה אף שב"כ וב"כ חייב לא'. וכן מהשוכרים השכירות ונוקי בח' מ"ק דאף שמכר מכר סוף הג"ש. וצ"ל דאמרינן הוכיח סופו על תחלתו דהא מה"ט צריך שיהי' במדינה בתחלת החזקה להרי"ף וש"פ. וגם דהא קפדי גם בשנה א' ורק משום מזדהר בשטרי' למסקנא. אך בבית דסתמא קיימא לאגרא כמ"ש סי' שס"ג וכשאומר שהשכירו ורק משום דמ"מ בעי למחויי וכשמכרו באמת סוף ג' לא שייך זה והי' יכול להוציא הפירות משוכרים דלא שייך קפיד. וגם שם שייך אלו הי'. חייב לך בעד הפירות כיצד מכרת כסוף כתובות. משא"כ בשוכרים ומכר למשכיר. מ"מ נראה דאמרינן הוכיח סופו כו' וא"צ לשלם לו. דלא מהני חזקת מ"ק רק לענין הקרקע וממילא לפירות והא פליגי ב"מ סוף השואל אי פירות בח' אוכליהן. ומאי דקי"ל רק משום דהקרקע הדר כנ"ל משא"כ כשזוכה בקרקע שתועיל ח' מ"ק להוציא הפירות לא מהני לכ"ע. כיון דאיתרע חזקת מ"ק כשדר בו כנ"ל. וחזקה דהשתא שודאי מכר כנ"ל

(לא) ו' א' בכל שנה. לכאורה א' אב"ג וא' דה"ו א"א להחזיק למשכיר רק מתחלת שנה ד' דעל קודם אין רק ע"א ומה שיש ב' הוא רק שעכ"פ קנאו מן שנה ד' ולענין טריפה וכה"ג חשבינן כנ"ל. ומ"מ הא דאינו מחזיר השכירות עד הא' למערער דהא אין עדי חזקה רק על אח"כ. היינו משום ממ"נ דגם עד א' מעיד אחזקה וכמו שא"י להוציא ממחזיק עצמו שאומר שאכל ג"ש משום ממ"נ כן מהעד א' כנ"ל. אבל ו' עדים א' על כל שנה לכאורה ב' ראשונים יתחייבו למערער דנהי דלענין החזקה מהני דא"א לבטל החזקה אלא א"כ נאמר דשנים משקרים. אבל לענין הפירות כיון דיש ב' ראשונים כל א' על שנה הוי עכ"פ צירוף עדים לחייב פירות משנה. ומצד הודאתם על ב' שנים. וא"כ ע"א שמעיד על שנה ג' הוא הפוטרו ואין ע"א קם לממון. ואם זה משקר חייב פירות מב"ש הקודמים אף אם אמת החזקה מן דה"ו. וכמו אם הי' ב' עדים על א"ב וב' על דה"ו דאף דהקרקע של מחזיק מ"מ פירות מן א"ב הי' חייב ע"פ העדים. ואם הי' ע"א על שנה ג' לא הי' נאמן לפטרו דאינו קם לממון. וממילא גם בו' עדים א' על כל שנה שייך כנ"ל

(לב) י"א שאם הי' ידוע שהמערער חי' דר כו'. זה דבעי ידוע הוא מלשון התוס' כ"ט ע"ב שכ' ונ"ל שהי' עדים שהי' בשכוני גואי אבל לא הי' יודעים באיזה דרך הי' יוצא דאי לא הי' עדים כלל היך אמר ר"נ זיל ברור כו' דאטו יש להם לע"ח לידע שלא הי' המערער באותו בית כל ג"ש ואם יאמר הייתי עמך ב'. ימים יפסיד כו' ע"ש. והיינו שיש ב' פתחים לבית שמגואי א' לחוץ וא' דרך בית החיצון וא"י איזה דרך הי' עובר כנ"ל. והנה לשון הגמ' תמוה לפי' דא"ל אנא בשכוני גואי הואי כו'. והא זה הי' ידוע ועיקר הטענה שעבר דרך עליו חסר. וכ"כ רמב"ן שאין לשון הגמ' מתפרש יפה לפי' ע"ש. ונראה דכיון דיש לו ב' פתחים א"כ אם אינו עובר דרך על החיצון רק בפ"ע לא מיקרי כלל פנימי רק ב' בתים נפרדים. וע"י שעובר עליו נקרא פנימי א"כ שפיר נכלל בלשון בשכוני גואי הואי שהי' עובר דרך עליו כנ"ל. אמנם קשיא לי מי הכריחם לפי' זה שידוע בעדים ושיש ב' דרכים הא יש לפרש כפשטי' דהא מבואר פ' המוכר הבית דב' בתים פנימי וחיצון ומכר החיצון ולא מכר הפנימי אין לו דרך על החיצון וצריך לקנות לו דרך דקי"ל כר"ע דמוכר בעין יפה מוכר ע"ש (דס"ה). ובש"ע סי' רי"ד ס' ט' י' ע"ש וא"כ כיון שזה החזיק רק בבית החיצון ולא בפנימי ואינו טוען כלל על הפנימי והוא של המוכר וכיון שאין רק דרך א' על החיצון וזה שטוען שקנה החיצון אין לו לפנימי דרך עליו כיון שלא קנה דרך ממנו. א"כ אם הי' ידוע שדר מוכר בפנימי ודאי דלא הי' חזקה לחיצון דהא ודאי עבר דרך עליו רק שא"י אם דר וזה המחזיק טוען שלא דר כלל בפנימי כל הגיש ובאמת אין לו דרך עליו כל שלא קנה. ולכך כיון דמערער