חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב יד

דתיקנו רבנן דכשר בממון עשאאי"ל. ומה"ת דיליף לה מקרא היינו רק בקרקעות וכה"ג דלא שייך לחייב שבועה באתי ויליף רק דמצד עצמו כשר שומעין דבריו כו' ושוב עכשיו כשר מדרבנן בכל גווני כו'. אבל מה"ת לשבועה לא משכחת בי' הזמה כלל ולמה מהני. אך הטעם כמ"ש תוס' ריש מכות אהא דעדות בן גרושה דכיון דלא שייך בי' הזמה לעולם לא קאי עליו כאשר זמם כלל ולא בעינן בי' יכול להזימו ע"ש. וכן כאן בעד א' דאמרה תורה עד שקר העד כו' דהיינו ב' דמהכא ילפינן פ"ק דמכות דאין זוממין עד שיוזמו שניהם כו' ע"ש. וא"כ לא קאי אחד כאשר זמם כלל וכיון שחייבה תורה שבועה בחד שפיר לא בעינן יכול להזימו לענין זה וכמו עדות דבן גרושה כנ"ל. אבל ב' עדים שמעידין לממון וא"י החקירות וכה"ג שאאי"ל ודאי דאף שבועה אין מחייבין מה"ת כיון דקאי עלייהו כאשר זמם וא"א בהזמה הוי עדות, כיון כשאר פסולי עדות שאין מועילין כלום. וא"כ משכחת לה שעד א' טוב יותר מב' כשמעידין ביחד. וא"כ מיושב הפירכא דש"ס מה להצד כו' שאינן בתורת הזמה והיינו כיון דלעולם לית בהו הזמה ואעפ"כ כשר אף שאאי"ל. משא"כ עדים שישנן בתורת הזמה וממילא אם אי"ל פסול לגמרי והוי שפיר גריעותא דעדים כנ"ל. אך י"ל דאין זה פירכא דהא הק"ו הוא עדים שמחייבין אותו קנס ובעדים כשרים קיימינן דמהני עדותם לקנס ויכול להזימם ובאותן עדים ליכא גריעותא ואין זה פירכא במה שיש פסולין דמ"מ עדים כשרים ילפינן שפיר דעדיפי מפיו ועד א' וילפינן שפיר דכשרים שיכולין להזימם מעידים על מקצת מחייבין שבועה על השאר מק"ו כנ"ל

אמנם גם לענין ממון כשמעידים על ק' ואין יכולין להזימם רק על נ' היינו שלא ישלמו בהזמה רק נ' גם הם אין מחייבין רק נ' דהזמה במקצת לא מהני על השאר. וא"כ עדיין שייך הפירכא דהא על הנ' אחרים שנחייבו שבועה ע"י עדותם ע"ז לא יהי' דין הזמה דלא ישלמו כיון שלא חייבו רק שבועה וממילא לא עדיף מאם הי' מעידים על כל הק' דאם לא הי' יכול להזימן לא הי' מועיל עדותם וממילא איך יחייבו שבועה. ואף שעל הנ' שמעידים יכול להזימו מ"מ על השאר דלא שייך הזמה לא יועיל דכיון שישנן בתורת הזמה וקאי עלייהו כאשר זמם ואינו מועיל כשאי"ל ממילא על השאר לחייב שבועה שאי"ל לא מהני. ופריך שפיר דפיו ועד א' שאין בתורת הזמה דאף שאי"ל מהני לכך מחייב שבועה. משא"כ עדים דישנן כו' י"ל דלא עדיף לשבועה ממה שמעעדין כנ"ל. אך י"ל דגם בעד א' היכא שמשלם ע"י שייך בי' דין הזמה כגון שאומר א"י קודם שבא העד או בנסכא דר"א. והא דעד שיוזמו שניהם דוקא כשמעידים ב' ילפינן מעד שקר. אבל עד א' היכא שמחייב ממון שפיר שייך בי' דין הזמה וכן משמע קצת בתוס' כאן וכמו בקרבן שבועה דאמר הכל מודים בעד א' דר"א ע"ש ושבועות ל"ב). וא"כ שוב מוכח מדמחייב עד א' שבועה אף דלשבועה לית בי' דין הזמה וע"כ חייבה תורה שבועה בעד א' אף שאי"ל ולא צריך יכול להזימו ומוכח דגם עדים מחייבין אף דלשבועה לא יכול להזימם ששייך הק"ו ג"כ מה עד א' שאינו מחייב ממון אף שיהי' יכול להזימו אם יחייב מ"מ מחייב שבועה אף שא"י להזימו לענין שבועה עדים שמחייבין ממון כשיכול להזימם אין דין שמחייבין שבועה אף שא"י להזימם כנ"ל

והנה תוס' כתבו דאף דקי"ל חשיד אממון לא חשיד אשבועה וא"צ לק"ו דר"ח מ"מ משמיענו גם מק"ו ע"ש ד"ה אבל כו'. וא"כ י"ל כר"ח מב' טעמים או מק"ו כר"ח או משום דקי"ל לא חשיד כו' ובלא הק"ו חייב כנ"ל ילפינן מק"ו אף שאאי"ל מהני כנ"ל. והנה מסברא נראה דכיון דבב' עדים צריך יכול להזימו א"כ נהי דלשבועה לא בעי יכול להזימו וכיון דעל נ' שמעידים הוי יכול להזימם שוב חייב שבועה על השאר וכמו בכל מקום בעד א' דמחייב שבועה אף שאינו י"ל. מ"מ בחשיד או שאומר א"י דהדין הוא מתוך שאי"ל משלם מחמת העדאת עדים שעל הנ' שוב לממון י"ל דבעי יכול להזימם דלא עדיף ממה שמעידים וכיון שלא ישלמו בהזמה לא מהני לחייב ממון. אך ז"א דממ"נ היכא דהוי מתוך ומחייבין לשלם כל הק' במה שמעידים על נ' שפיר ישלמו בהזמה ק' והוי יכול להזימם על כל הק' ומהני. אמנם בחשיד דהדין שכנגדו נשבע ונוטל דלא ישלמו בהזמה כלל דשייך מי יימר דמשתבע כדאמר פ' שה"ע לענין קרבן שבועה א"כ לא יתחייבו בהזמה על נ' האחרים וממילא לא יטול אף בשבועה דלא מהני עדות' נגד השאר כנ"ל ואף דבעד א' הדין דנשבע ונוטל י"ל משים דלא קאי עלי' כאשר זמם כנ"ל משא"כ בב' וא"כ אין הדין כלל דנשבע ונוטל. אך אי ילפינן מק"ו כר"ח א"כ כמו שעד א' אף שאינו קם לממון מ"מ כיון שמחייב שבועה ממילא משלם כשחשיד ולא אמרינן דעכשיו הוי ממון. כמו כן בעדים כיון שלענין שבועה שוב ממילא הדין כשהוא חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כיון דעכ"פ שבועה ודאי חייב דאף שאאי"ל מהני מק"ו דעד א' כנ"ל. וא"כ מיושב הנ"ל דלא מספקא לי' כלל לר"ז אי הלכה כר' דעדים מחייבין שבועה רק מספקא לי' אי משום הק"ו דר"ח או משום דקי"ל לא חשיד כו' ולא ילפינן כלל מק"ו. ובזה מיושב לשון ר"ז דתמוה לכאורה דקאמר אם איתא לדר"ח משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא ע"ש. והא אין זה עיקר הדין הי' לו לומר א"א לדר"ח משלם הרועה דזה מה שתליא בדר"ח דאל"ה פטור. ומדבריו משמע דאי ליתא לדר"ח לא משתבע שכנגדו ונוטל בלא שבועה הא אדרבה שאינו נוטל כלל. ולמ"ש א"ש למ"ש תוס' לחד תירוצא דמה"ת הוי משאיל"מ ונוטל בלא שבועה רק מדרבנן תיקנו שישבע שכנגדו ע"ש. וא"כ למ"ש דאם הדין דנשבע ונוטל לא יטול כלל דהוי עשאאי"ל משום מי יימר דמשתבע א"כ שוב נראה דנוטל בלא שבועה דהא לא תיקנו נגד הד"ת להפסיד התובע רק שישבע וכאן אם יהי' הדין דישבע לא יטול כלל אף בשבועה ושוב נשאר אדאורייתא דנוטל בלא שבועה ומהני עדותם שפיר כנ"ל. וקאמר שפיר א"א לדר"ח משתבע היינו אי ילפינן העדאת עדים מק"ו ואף אם הדין נשבע ונוטל חייב שפיר משתבע שכנגדו משא"כ אם הי' חייב העדאת עדים משום דלא חשוד כנ"ל הי' נוטל בלא שבועה כיון דמדינא הוי משאיל"מ כנ"ל

עוד י"ל דהנה בש"ס מוקי להא דאבוה דר"א כר"ג דט"ח והל"ב חייב. וקשה באמת מה מספקא לי' לר"ז דאין סברא לומר דסבר כר"ג. וי"ל למ"ש תוס' ב"ק סוף פ' המניח דע"כ הא דרב"נ דפטור אף מדמי שעורין הוא מסברא דהודה או מחל לו דא"ל דדייק מדפטור משבועה דדלמא דוקא משבועה מיעטי' קרא דהא איכא מ"ד דטחו"ש והודה בא' ג"כ פטור משבועה אף דודאי חייב בשעורין וע"כ דמסברא פוטרו משעורין ע"ש. והנה לכאורה קשה להיפוך כיון דפטור מסברא משעורין דהודה או מחל א"כ למה קרא לפוטרו משבועה הא אין כאן הודאה כלל כיון שפטור לגמרי דהא ודאי אם תובעו ק' והלה מודה לויתי נ' אבל מחלת לי דאין כאן הודאה במקצת וא"כ מודה שעורין שאנו יודעין שמחל לו השעורין א"כ הוי כמשיב לויתי ממך שעורין אבל מחלתם לי. ואיך ס"ד שיהי' נקרא מודה במקצת. ולפי' מהרש"ל ז"ל וביש"ש ס"פ המניח) שמפ' דהא דט"ח והל"ב פטור הראי' שמחל לו