חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמז

דהחזקה נשמעת והי' לו למחות שלא יהי' הודאה דאטו זה מוחה רק שהמחזיק יזהר בשטרו הא מחאתו דגזלן הוא ורק הטעם דכשהמחאה נשמעת א"כ שייך דלא נזהר זה בשטרו מחשש שמא עשה מחאה. דחבר' אית לי' והי' יודע שמיחה ומדלא שמע סומך שלא מיחה ואינו נזהר בשטרו אבל כשהוא במקום דלא נשמע המחאה א"כ על מה סמך כיון דיכול להיות שמיחה ולא שמע ועדיין צריך ליזהר בשטרו גם אחר ג' ויש כאן הריעותא דאחוי שטרך כקודם ג'. וממילא אין מערער צריך למחות כלל ע"ש ובתוס' גם לדידן באין ש"מ ורחוק כנ"ל. וא"כ למאי דמבואר בגמ' (דף מ"ב) גבי מוכר בעדים דלא הוי מחאה לפי' רשב"ם ותוס' דדוקא בשטר ואף דכל מחאה סגי בעדים דחבר' אית לי' מ"מ החילוק הוא דכל מחאה דפלניא גזלנא כו' שענין המחאה הוא רק נגד המחזיק מודיעים לו העדים דחבר כנ"ל וגם בעדים נשמע. אבל מכירה דעיקר הענין הוא בין המוכר ללוקח שאין שייכות להמחזיק רק ממילא כיון שמכר אין לך מחאה גדולה מזו אבל זה שוב אין העדים מודיעים למחזיק שא"י ששייך לו עדות המכירה ולכך דוקא בשטר דא"ל קלא וממילא נשמע הוי מחאה ע"ש וכ"פ רוב הפוסקים

וא"כ כאן החילוק פשוט דבשלמא לוקח שדר ג"ש דזבנה מאחר דכשמערער מוחה ודאי נשמע לו דהמחאה פלניא גזלן זה שמחזיק בקרקע שלו. ואף דהוא אין לו ליזהר בשטרו רק מאן דזבין לי'. מ"מ כיון שהמחאה נשמע ללוקח ושיקח ממנו הקרקע ודאי שמודיע למי שמכרם לו ליזהר בשטרו או שיקח בעצמו השטר מהראשון לשמרו כנ"ל כיון שמיחה כנ"ל. וממילא הוי חזקה דאף שזה המערער לא ידע שלקחה מאחר אין חילוק דמ"מ הי"ל למחות והי' נזהר בשטרו כנ"ל. וממילא כשלא מיחה א"צ ליזהר דאם הי' מוחה הי' יודע כנ"ל. אבל בשכירות כשאין המערער יודע ששכרו א"כ כשמוחה הוא רק על שזה שדר גזלן הוא ושיקח ממנו אח"כ הבית וזה לא איכפת לשוכר כלל דהא נקיט אגר ביתא ואין שום חילוק אצלו אם יזכה מערער דהא מה"ט לא הוי נוגע. וא"כ אין המשכיר יודע כלל ממחאתו של זה דהוא רק בעדים והוי כמוכר בעדים שאינו מחאה כנ"ל וכן הנ"ל לא נשמע כלל למשכיר אם מיחה זה שהדר בו שלא כדין שהוא רק דבר שממילא נגד המשכיר ואין מודיעים לו כלל דמנין יודעין אלו שמוחה בפניהם שזה נוגע למשכיר דרק המחאה על הדר בו ואף שמודיעים א"י המשכיר כנ"ל. וא"כ צריך ליזהר בשטרו גם אחר ג"ש כנ"ל דאין לו ראי' שלא מיחה מדלא נשמע כנ"ל. וכמו שלא בפניו במקום רחוק שלא נשמע כן כאן בקרוב כנ"ל ועדיין הריעותא ולא הוי חזקה כנ"ל. משא"כ בשכר בשטר דקלא א"ל אף שאין נוגע לו כנ"ל. ממילא כיון דידע מערער שבשכירות דרים א"כ מחאה שלו על המשכיר שדר והשכיר בגזלנות ושפיר נשמע לו והוי חזקה כנ"ל. ולכך צריך בשטר דוקא כנ"ל. ואף דלכאורה א"כ גם כשיש עדים אחרים ג"כ לא מהני שוכרים אלא בשטר וקשה כמ"ש לעיל למה נקיט עדות השוכרים. אולם י"ל דגם זה שפיר ודוקא. דכשיש אחרים דמהני בכבר פרעו למשכיר סומך שהי' נודע לו כיון שהו' ידוע המחאה לשוכרים היו מודיעי' למשכיר שנוגע להם שלא יצטרכו לשלם פעם ב' למערער והיו מודיעים לשמור שטרו והוי חזקה כנ"ל. משא"כ עדות שוכרים דלא מהני רק בנקיטי אגר ולא שלמו ואין נוגע להם ממילא לא מהני רק בשטר. וי"ל דבדנקיטי אפשר גם לאחרים לא מהני כשהוא בלא שטר כנ"ל. רק דנקיט עדות השוכרים משום דבזה דוקא דנקיטי כ' הא דמועיל עדותם כו' דהיינו בנקיט דוקא בשטר כנ"ל וא"ש בפשיטות

(כח) שכרו בשטר כו' וי"א דאפילו שכרום לג' כו' הביא רק ב' דיעות א' דעת ראב"ד שבטור דאף שדרו כל הג"ש דוקא בשטר ודעת ר"י דאף ג' כו'. והשמיט ד' רשב"א שמחלק בין דרו ג"ש דמהני בלא שטר כלוקח וג' שוכרים דוקא בשטר כמו לקוחות ע"ש בטור ובסמ"ע. ותמוה לי שבת' רשב"א שמביא ב"י ג' שוכרים ושואלים מה שיצטרפו בלא שטר והוא בתולדת אדם סי' י"ד והשיב בזו נחלקו כו' שהרב ר' אברהם כתב דדוקא בשטר כו' כדאמרינן ג' לקוחות מצטרפין וכולן בשטר וי"מ אפי' בלא שטר וזה נ"ל עיקר דל"ד כו' דמכח קמא הן אוכלין כמ"ש ב"י ע"ש. דמשמע להדיא דרשב"א מפרש ד' הראב"ד רק בג' צריך שטר והוא פוסק כר"י דאף בג' מהני בלא שטר. והי' נראה לפרש ד' הטור שכוונתו שאף דדברי הראב"ד סתם שכ' דדוקא שכרו בשטר מ"מ הרשב"א חילק ומפ' ד' הראב"ד דוקא בג' שוכרים כמו בלקוחות. וכן איתא בר"י ני"א ח"ב שכ' ד' ראב"ד סתם ואח"כ כ' ד' רשב"א דאף ג' שוכרים או ו' בלא שטר ג"כ מהני כנ"ל. שוב מצאתי בפרישה ס"ק ל"ג שכ' ולמ"ש בדרישה דרשב"א ס"ל כר"י ולא כ' החילוק דאם שניהם דרו ג"ש רק לראב"ד ז"ל א"ש טפי ע"ש. ובדרישה לא כ' כלום. ונראה שמפרש ד' הטור ז"ל כמ"ש וא"כ תימה שהביא בש"ע דיעה א' סתם דאף שדרו ג"ש בעי שטר. הא רשב"א מפרש גם ד' ראב"ד רק בג' שוכרים כנ"ל

אמנם בנ"י פ' ח"ה כ' והרשב"א הסכים עם האומרים שא"צ שטר כיון שדרו ג"ש כו' הו"ל למחות ולא דמי לג' לקוחות דשאני התם דכל חד לא דר בי' אלא שתא ואח"כ כ' ד' ר"י שאפילו דרו שנה שנה ג"כ מהני דשם המשכיר על הקרקע ע"ש. משמע דדעת הרשב"א כן לחלק בין ג"ש כנ"ל. וגם משמע דיש פ' גם בדרו ג"ש בעי שטר ובשיטה מקובצת כתב דאתי תרי כו' י"ל דאוגרי מיני' בשטרא לתלת שני דאי לא מנא ידע היך דלימחי אהאי דאוגר להו ועוד כיון דבנקיטי אגר כו' א"כ באיזה חזקה יקנה אותה והא עיקר החזקה הכנסת פירות או שכר בתים אלא ודאי ששכרום לג"ש וכ' לו שטר שנתחייבו לו שכר ג"ש ושטר קלא א"ל ואיבעי לי' למחויי הראב"ד ז"ל עכ"ל ע"ש. מבואר דג"כ דעתו ז"ל דאף בדרו ג"ש צריך שטר מב' טעמים. א' כמ"ש לעיל דמשום הדרים בשכירות א"צ למחות שאינם חפצים להחזיק ורק משום משכיר והא א"י וצריך שטר כמו גבי ג' לקוחות כנ"ל. וטעם ב' דסבר דלא חשוב שליחות דירת השוכר דליומא מכר הוא וחשוב ג"כ כלוקח. ורק מצד הקבלת שכירות חשוב פירות שיהי' חזקה למשכיר ובנקיט אגרא לא מהני רק בשטר כנ"ל. ולטעם זה דוקא שכ' שוכר למשכיר חיוב. ואף דהא כשאינו שלו שטרא חספא בעלמא ועדיין חייבין השכירות לבעה"ב ולא הכניס פירות כלל. ואי משום שנתחייבו למשכיר גם בלי שטר בקנין השכירות בחזקה וכה"ג נתחייבו וצ"ל כיון דשטר ראוי למכור ומה"ט שורף כו' חייב דגורם לממון כזה ששוה למכור כממון דמי כמ"ש תוס' פ' מרובה (דף ס"ט ע"ב) מה"ט חשוב כקיבל השכירות משא"כ בע"פ דמשום מעמ"ש לא חשוב ממון כנ"ל. ולטעם ב' נראה דיחידאי הוא ולא חששו הפ' כלל דכ' ש"ע סתם דמה שדרים מכחו היינו הנאת פירותיו. וכ"כ טור וש"ע סתם ששכרו בשטר דסתמא הפי' ככל שכירות קרקע בשטר שהמשכיר נותן שטר לשוכר כנ"ל דג"כ מהני. ורק לטעם א' חששו דלהוי לי' קלא שידע למחויי בי' במשכיר כמ"ש לעיל ואפשר גם רשב"א בת' הנ"ל אף ששאלו אותו על ג' שוכרים כו'. מ"מ מ"ש שד' ראב"ד ז"ל דוקא בשטר היינו גם דרו ג"ש וכ"ש ג' בצירוף רק כ' דעת עצמו שאף ג' מהני כהר"י. וא"כ יפה עשה בש"ע שהשמיט דיעה ג'