חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמו

וכיון שהוא בלא שטר א"י וכמו ג' לקוחות כנ"ל. כן בזה בא' שבתורת שכירות. דאף שידע שמשקרין בזה שלא השכירם מה בכך מ"מ אין כוונתו להחזיק בגוף הבית כנ"ל. ויש להעמיס זה בדברי הסמ"ע ז"ל

אמנם תמוה לי מה זה שהזכיר הראב"ד וטור וש"ע שאין עדות השוכרים מועיל אא"כ שכרו בשטר מה ענין העדות לזה שיהי' חילוק בין עדות השוכרים או עדות אחרים כיון שהחזקה ע"י השוכרים או שוכר א' ויש עדים אחרים בלא טען או שכנים ג"כ הדין כנ"ל. שכיון שהחזקה ע"י השוכר צריך בשטר והוי ל"ל שאין החזקה שע"י השוכרים מועיל רק בשטר. ולכך נראה לע"ד דהטעם דגם בשוכרים כיון שדרו ג"ש הי' לו למחות אף שבתורת שכירות מ"מ הא גם בלפירי אחתי' אמר בגמ' דהו"ל למחויי ע"ש (ל"ה ע"ב). והגם שי"ל דשם איגלאי מלתא כיון דטוען אח"כ לקוח משא"כ הכא שגם עכשיו אומרים שרק בשכירות. מ"מ הא משמע דכיון דאוכל פירות א"א בשעת מעשה לידע בתורת מה אוכל ולכך איבעי למחויי ע"ש. וא"כ גם כאן בשוכרים ג"ש שדרו הי' לו לירא שמא יטענו לקוח ממנו כנ"ל. רק כיון דבטוען ברי שלא דר בלילה פסקו הפ' לעיל דלא מהני שום עדות רק שוכרים וגם שכנים לא מהני וא"כ מה"ט שוב בלא שטר אינה חזקה כלל דלא הי' לו לירא כלל שיחזיקו בטענה שהם בעצמם לקחוהו מאחר שדרו ג"ש. הא לגבי עצמם לא תועיל חזקתם כלל דא"א שיהי' עדים כלל על חזקתם לטענת לקוח לזכות בעצמם דליכא שוכרים כנ"ל. וכמ"ש לעיל ס"ק ט"ו דאף להחולקים על בעה"מ בהודאה בע"א מודה בזה דאף דמהני החזקה אם החזיק אף בלי עדים מ"מ דוקא באפשר שיהי' עדים דהי' לו למחות משא"כ במה דא"א שיהי' עדים כלל. ובפרט שהראב"ד ז"ל בעצמו הוא הפוסק דהודאה בפני ע"א אפילו אמר א"ע לאו הודאה כיון דמצי כפר ע"ש הובא ברמב"ן ב"ב ל"ט ד"ה מחאה ע"ש. א"כ ודאי שפיר הכא לא הי' צריך כלל למחות כששכרו בלא שטר כיון שידע רק מדירה שלהם לא משכירות. א"צ כלל למחות מחשש שיאמרו לקוח דא"א שיהי' עדים כשיטעון ברי שלא דרו בלילות כנ"ל. ורק כשהוא בשטר דידע מהשכירות ומהמשכיר הי' לו שפיר לירא שמחזיק ע"י שוכרים שהן עדים כנ"ל. וא"ש דנקיט רק דעדות השוכרים אינו מועיל רק בשטר. והיינו דאם אינו טוען כלל ליתי ליסהדי כו' דאנו רואין שלא סמך על טענה שלא דר בלילה דהא חזינן שאינו טוען שמא לא דר בלילה וכמ"ש לעיל ס"ק י"ד דמה"ט סגי בעדות שכנים שוב בזה מהני גם ששכרו בלא שטר דהי"ל למחות מחשש שיטענו לקוח כנ"ל. כיון דלא סמך על שיטעון על הלילות דמה"ט מהני שכנים ושוב מהני החזקה בלי שטר מה"ט גופי'. רק בטוען שמא לא דרו בלילות דמה"ט צריך עדות שוכרים דסמך כנ"ל שוב אינו מועיל עדות השוכרים רק בשטר דוקא כנ"ל. ומדויק לשון הראב"ד וטור וש"ע ז"ל משא"כ בלוקח שע"כ החזקה ע"י עדים אחרים שפיר לוקח א' ג"ש מהני בלא שטר כנ"ל. ואפשר להעמיס זה בדברי ב"ח ז"ל הגם שרחוק עכ"פ שלא יהי' תמוה כ"כ. וכן בד' סמ"ע ס"ק ט"ז אפשר כן וא"צ להגיה ע"ש

עוד י"ל ולישב ד' הב"ח ז"ל. דהנה הי' נראה דבעדות שוכרים די כשכל א' מעיד רק על עצמו ששכר ושדר בבית זה ג"ש וכן הב' בבית זה עצמו וא"צ כל א' להעיד על חבירו כיון דכל א' מעיד על חזקה דאם דר לבדו מהני וביחד מהני וכמו א' אב"ג וב' דה"ו כו' והפי' אנן אגרינן ודרינן שביחד מעידים כן אבל א"צ שיעיד א' על השני כנ"ל. אמנם להמבואר לקמן גבי בשכוני גוואי דאם המערער דר עמו ביחד בבית אינו חזקה כלל. א"כ כיון דמבואר ברמב"ן ז"ל וש"פ דבשכירות חשוב בשליחות של המשכיר וכדר בי' איהו דמי ע"ש. וא"כ נראה דכשהמערער השכיר לא' ודר בי' עוד א' ששכר מהמחזיק שאין חזקה לאותו ששכר מהמחזיק גם על מחצה. דחשוב כאלו דר עמו המערער עצמו כיון שזה השוכר דר בשליחות המערער ששכר ממנו כנ"ל. וא"כ שוב כשמעידין כל א' רק על עצמו דשכר ממחזיק ודר ג"ש שוב נאמן המערער כשאומר שהוא השכיר לאחד מהם דע"ז אין כאן רק ע"א להכחישו ושוב הב' אינו מועיל אף שאמת ששכר ממחזיק ודר כנ"ל וא"כ שוב להרמב"ן נאמן שלא מכר במיגו שהי' אומר כנ"ל והי' בטל עדות החזקה כיון שטוען עדיין דשלו אף שהחזיק וגם לתוס' (ב"מ ק"י) עכ"פ בטוען נאמן ושוב צריך ליזהר בשטרו כמ"ש תוס' (דף ל"ה ע"ב) דאי הי' נאמן לפירי אחתי' הי' צריך ליזהר בשטרו ע"ש וכן להראב"ד שסמך ע"ז ולא הי' צריך למחות כנ"ל. וא"כ אינו מועיל אא"כ יעידו כל א' על הב' ששכרו ביחד מהמחזיק דיש ב' עדים על כל א' כנ"ל. וא"כ כמו דאמרינן בהא דרמב"ח ור' עוקבא שקנו ביחד וזה החזיק אג"ה וזה בד"ו דאף דכשהן שותפין מהני מ"מ בלא כ' שטר ל"מ דאף דמוכר בעדים א"ל קלא מ"מ זה שקנו בשותפות ביחד ל"ל קלא וכשלא הי' יודע מהשותפות לא הוצרך למחות אא"כ בשטר כמבואר סי' קמ"ד. וא"כ גם בעדות השוכרים שייך כנ"ל דאף שידע שדרים בחזקת שכירות מאחר מ"מ לא ידע ששכרו ביחד רק כל א' בפני עצמו לדור בבית זה רק שהשאיר המשכיר לו רשות להשכיר לעוד א' שירצה. וא"כ לא הי' צריך למחות כלל כנ"ל דסמך דאי בעי כפר שהשכיר הוא לא' ולא יועיל כלל וכמ"ש הראב"ד בהודאה בע"א דסמך שיוכל לכפור כנ"ל ואף אם שכר כל א' בעדים מהמשכיר מ"מ כיון דעדים ל"ל קלא לענין חזקה א"כ עדיין יכול לומר שהוא השכיר לא' שאין הכחשה מעדים מה ששכר מזה שלא שכר גם ממנו או קודם או אח"כ וכיון שלא ידע משכירותו רק מה שדרים וכיון שהוא השכיר לא' לא הי' צריך למחות כלל דבשלמא אי סגי בעדות כל א' על עצמו א"כ כל אחד מהשוכרים מעיד שלא שכר ממערער רק מהמחזיק אבל כיון שצריך שיעיד א' על הב' א"א שיעיד ע"ז שלא שכר הב' מהמערער ג"כ. ושוב כשיטעון על א' ששכר ממנו אין כאן רק ע"א להכחישו ויהי' נאמן ובטל ממילא הב' אף שאמת כנ"ל. ולכך דוקא בשטר שהצירוף ידוע בשטר דהוי ככ' עיטרא דלקמן. דכיון דא"ל קלא וידע ששכרו ממחזיק הי' לו למחות אף אם גם הוא השכיר כמו בטעין לפירי אחתי' דבעי למחויי דמ"מ יודע שזה המשכיר מחזיק ע"פ השוכרים כנ"ל. ובתורת מחאה אינו נאמן כנ"ל. ומיושב גם לשון הב"ח ז"ל שכיון דדוקא ע"י צירוף הוי כג' לקוחות דדוקא בשטר כנ"ל ואין לומר דכשהי' בעדים א"כ אם לא ידע מהשכירות הי' לו לירא שיטענו לקוח בעצמם ולא יהא נאמן שהשכירו דהיינו לפירי אחתי' כנ"ל. דז"א דבזה כשטוען שהשכיר לאחד נהי דנגדו הוא טענת לפירי אחתי' אבל נגד הב' הוא טענת בשכוני גוואי כנ"ל דנאמן והדר צריך לברר וכן אצל השני כנ"ל. ושוב צריך כל א' מהם ליזהר בשטרו שמא יטעון על הב' שהשכיר ויפסיד הוא חלקו דשמא באמת שכר הב' ממנו וא"י. ושייך כמ"ש תוס' דצריך ליזהר משום טענת לפירי אם הי' נאמן כנ"ל. ומ"מ יש לדחות לדינא בשותפין שדרו ואומרים לקוח ומערער טוען שהשכיר לא' כנ"ל דמשמעות הפו' דהוי חזקה כנ"ל

עוד לע"ד עיקר דהא מבואר ברשב"ם (דל"ח) גבי מחאה שלא בפניו למ"ד לא הוי מחאה דאינו חזקה ואף