חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמה

ר"ח המובא בס' הישר לר"ת הוא דליתי סהדי דדרו בי' והבו לי' אגרא ונפקי והשתא דיירי אחריני כו' ע"ש. ומשמע שמודה מקודם שפרעו לו כבר. ולא כלשונו שבטור שאומרים פרענו כנ"ל. גם מבואר שם מיגו דא"ב שתקי לא כמ"ש ט"ז ודו"פ ע"ש

עוד נראה פשוט כיון דמיירי בטוען ברי שלא דר אדם בלילה רק שביום לא ראה וא"י אם דרו כנ"ל דלכך צורך לשוכרים א"כ נהי דא"ב שתקי ולא הי' יודע מ"מ עכשיו תובע אותם ברי שחייבים לשלם לו השכירות בצירוף הודאתם שדרו ג"ש יום ולילה ופרעו למשכיר והוא יודע שלא דרו בלילה ולא הוי חזקה וחייבין לשלם, א"כ נהי שיהיו נאמנים צריכין לישבע היסת על טענת ברי שלו ועד הצריך שבועה אינו עד. ומיגו לפטורי משבועת היסת לא אמרינן ואף דאי חשוב עדות שאינו נוגע א"כ עדות עצמם פוטרתם מהיסת. ול"ד לאהדרינהו ללוה דאם יפטרם העדות מהיסת יהיו נוגעין משא"כ כאן דאי פוטרתם מהיסת ג"כ אין נוגעין דא"ב שתקי. מ"מ אינו סברא כלל כיון שהתביעה על גוף העדות דלילות שדנין עליו שיועיל העדות ושעי"ז יהיו פטורין מהיסת. אדרבא הא בע"ד הוא דחייב היסת ואינו עד. ולתי' ב' מהראשוני' ז"ל גבי לא ניחא דלהוי לוה רשע כו' שתי' אף דעדות שקר חמור מ"מ דכל שאינו חשוב עד הוי נגיעה אינו מתחיל להיות עד. אף דאי נאמר דהוי עד אינו נוגע מ"מ איך יהי' עד. וכן בהנ"ל כיון דכל שאינו עד. הוי עד הצ"ש רק שע"י שנאמר דהוי עדות יהי' עד. ויש לחלק קצת בין נגיעה דמחשש שקר שייך סברתם משא"כ כאן דאינו נוגע רק עד הצריך שבועה דרק מגזה"כ מיפסל י"ל דלא פסול כיון שאם יחשב עד לא יהי' צריך שבועה כלל. מ"מ אינו מוכרח וי"ל דפליגי בזה הר"ח והטור. או במחלוקת הפ' סי' פ"ח ס' ל"ב שהביא ש"ך ס"ק נ"ד ד' ר"י היכא שתובע בשמא וע"י הודאת הנתבע חזר טענתו ברי אי חייב ש"ד ע"ש. ובהיסת ג"כ נחלקו כמ"ש הש"ך ס"ק נ"ו והניח בצ"ע. וא"כ כאן ג"כ כנ"ל דא"י אם דרו כלל מ"מ בצירוף הודאתם שדרו יודע ברי שלא דרו בלילה וחייבין לו וי"ל דסבר ר"ח כיון שא"י רק ע"פ נאמנים במיגו דשתקי ולא חשוב ברי והטור י"ל דס"ל כנ"ל: הש"ך ז"ל כ' דמשמע שאם המערער יודע שדרו אף דאין עדים לא הוי עדות ע"ש וסיים שכן נראה לע"ד. ואיני מבין מה שהוצרך למשמעות מה שמפורש בלשון ר"ח שמפ' כן הגמ' אי טעין ליתי כו' שא"י המערער וכן בכל הפ' והדין דעד הצריך שבועה פשוט. וגדולה מזו אף שאין מערער יודע רק הוגד לו מפי אחר ג"כ לדידן דהוגד לו יכול להשביע היסת אין עדותן מועיל. והכי דייק לשון ר"ח כיון שא"י אלא ע"פ. משא"כ אם הי' ידוע לו ע"פ אחרים ג"כ הי' חשוב נוגעין משום עד הצריך שבועה כנ"ל

ומ"ש אם א"י כו' ואיך יודעין אם א"י ודוחק דמיירי שמודה שלא הי' יודע שדרו. ועוד דלרמב"ן דמהני מיגו נגד חזקת ג"ש יהי' נאמן דמ"מ הבית שלו מיגו דאמר שידע שדרו שלא הי' מועיל העדי חזקה. אך ז"א כמ"ש לעיל דכשטען דשלו לא ידע אם יבאו עדים אלו ועתה אינו טוען ואינו מוכרח עכ"פ בטוען גם עכשיו דמ"מ לא מכר אך בל"ז דוחק כנ"ל. ומשמע דכשלא טען מקודם רק המחזיק מביאם והמערער אינו טוען שדרו עד שהעידו אלו השוכרים. אמרינן דמסתמא לא ידע שדרו כיון דעתה אין דרים. כיון דמפרש ר"ח לשון הגמ' כן ואי טעין ולא הוזכר שיאמר המערער שא"י רק סתמא שמחזיק טען ומביאם כנ"ל

גם משמע מהש"ע דסתם כהר"ח וס' הסמוך כתב ב' דיעות די"א דדוקא ששכרו בשטר דא"ל קלא. א"כ משמע דדברי ר"ח הן גם לפי הדיעה דדוקא בשטר. והא כיון דשטר קלא אית לי' דאמרינן מסתמא ידע המערער וא"כ איך יועיל עדותן הא אם המערער יודע מהם הוו נוגעין ואיך נאמר תרתי דסתרי וצ"ל דמ"מ החזיק כראוי שראוי להיות קול ולידע ואף שלא ידע אינו מבטל החזקה אך הי' צריך שוב דוקא שמודה שא"י כיון דמסתמא יודע. אך נראה דא"צ לזה דאף דא"ל קלא ששכרו מ"מ שדרו א"י ואם שכרו ולא דרו ג"כ היו פטורין מהמערער שלא שכרו ממנו ולא דרו ושייך אי בעי א' לא דרנו. וא"כ הי' הדין דגם שיודע מערער שאלו שכרו הבית מהמחזיק רק שא"י שדרו ג"כ הוי עדות. וצ"ע דנראה דוקא כשא"י על מי לחקור שייך שאין העדים חוששין שימצא עדים שדרו כיון שא"י כלל מהם. אבל ביודע ששכרו ודאי דיכול לחקור ולמצא עדים שדרו ויש נגיעה כמ"ש הרמב"ן. ואין איה ע"ז די"ל הר"ח ס"ל דבלא שטר הוי חזקה משא"כ לדיעה הנ"ל

סעיף יב י"א שאין עדות השוכרים מועיל אלא א"כ שכרו בשטר אבל אם שכרו בלא שטר לא וי"א דאפילו שכרום לג' שוכרים זא"ז לכולן בלא שמר מצטרף

(כז) שאין כו' בשטר כו'. זו דעת הראב"ד ז"ל דדמי ללקוחות כו' ואף דהא בלוקח אחד שדר ג"ש מהני בלא שטר כ' בסמ"ע הטעם דיכול לומר הייתי בטוח באלו שלא יטענו שקר שלקחוהו ממני כו' והיינו דהא באמת אין טוענין כו' ומהמשכיר לא ידעתי ע"ש והוא תמוה דגם בלוקח שייך כנ"ל דג"כ אינו טוען שלקחו ממנו רק ממאן דזבנה לי' וזה אמת. וג"כ שייך שהי' בטוח שלא יטעון שלקחו ממנו. ומה חילוק בין לוקח א' לג'. והש"ך ז"ל כ' דד' הב"ח נכונים יותר. ובאמת הם תמוהים יותר שכ' הטעם דכמו ג' לקוחות שהחזקה ע"י צירוף צריך שטר משא"כ לקוחות דא"צ צירוף שגם לוקח א' שדר ג"ש הי' חזקה משא"כ שני שוכרים דהחזקה תלוי' במה שהן ב' שאם לא הי' רק א' אין כאן אלא ע"א והשתא כיון דליכא חזקה אלא ע"י צירוף אנשים ל"ל קלא בלא שטר כמו ג' לקוחות ע"ש. ואין שום פירוש לדבריו ז"ל מה ענין צירוף העדות לג' לקוחות שהצרוף לחזקה שראה כל א' מחזיק שנה וכיון שלא ידע מהצירוף לא ידע מחזקה. משא"כ כאן שהצירוף שדרו שניהם בבית א' ג"ש כמו שידע מא' ידע מהב'. ועל א' הי' לו למחות כמו על ב' כיון דהחזיק ג"ש ואין ענין להא דרב"ח ורעב"ח כו' שהחזיקו מפוזרות צריך עבוד עיטרא ע"ש (כ"ט ע"ב) משא"כ בהנ"ל

ונראה לע"ד דהנה הטעם הפשוט דמסתמא נשמע איך זה מחזיק בה. וממילא בלוקח שמחזיק בתורת שלו א"כ כיון שהי' נשמע לו לבע"ה שא' מחזיק ואוכל בתורת דהקרקע והבית שלו ע"כ הי' לו למחות דממ"נ או שטוען שלקחה ממנו או מאחר ב"כ וב"כ יחזיק בה ובעי מחוי. ומה בכך שהוא בלא שטר וא"י שלקחה. הא עכ"פ טוען שלקחה ואם א"י ממוכר ע"כ שטוען שלקח' ממנו כנ"ל. משא"כ בשכירות שהשוכרים דרים ומחזיקים בתורת שכירות לא להחזיק בהבית. א"כ כשנודע לו שמחזיקים בתורת שכיר ת א"צ למחות כלל. דאין הראי' מדלא מיחה מצד הפירות רק מצד שמורה חזקתו כאדם בשלו כמבואר בשמיט ומובר ע"ש (סי' קמ"א). וכיון שבתורת שכירות מחזיקים א"צ למחות אא"כ הי' נודע לו ששכרו מא' שהי' לו לירא מהמשכיר שמחזיק כאדם בשלו