חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמב

פרוע ודאי דאין סברא שיהיו מקבלין שלא בפני בע"ד דלמה. אם לא שהולכין למדה"י או זילי נכסי' וכה"ג. ובזה שפיר לכ"ע מהני עדיו הולכין למדה"י בלא שלחו. דכיון דיש טעם שוב מקבלין מצד לפטור מהני שלא בפני בע"ד. ולכך י"ל גם כאן כיון דאין מערער למה נקבל כשיהי' מערער אז יעידו. ורק מטעם דאז יהיו נוגעין שפיר מקבלין לפטור כנ"ל. שוב ראיתי במהרי"ט סי' קל"ב שכ' מקבלין לפטור כשאפשר לקבל בפני בע"ד, וכ' דטועה בד"מ מאן דעביד הכי ע"ש. וא"כ כאן מקבלין אף להפ' דבעי שלחו לו בהדי עדיו הולכין כו'. ולכך לא הזכיר ר"י והטור דדמי לעדיו חולין רק סתם כיון דאז יהיו נוגעין מקבלין שלא בפני מערער כו'. ובת' רשב"א כתב בתולדת אדם סי' שס"ב מי שבא ואמר אבד שטרי כו' ועדי מקח כו' דמקבלין שלא בפני בע"ד כיון דאין מערער קמן הובא בש"ך ז"ל (ובב"י סי' מ"א). ומבואר שם דג"כ הטעם כנ"ל דחשוב להחזיק אף דקרקע בח' מ"ק קאי היינו כשיש מי שמערער אבל בלא מערער גם בקרקע כל מה שביד אדם שלו. ואם בא אחר לוקח חשוב גזלן וממילא הוי הקבלה להחזיק. וכ' עוד טעם דהוי כעדיו רדופין למדה"י כו' ונראה טעמו כיון שא"י מערער אין גבול להמתין איזה זמן ויכול להיות שלא יהיו עדים אז חשוב כעדיו הולכין למדה"י אף שיחזרו כיון שא"י מתי כנ"ל. וכ' שם דסובר דלא בעי שלחו לו ע"ש. והרמ"א ז"ל פסק ב' דינים של הרשב"א להלכה. סי' מ"א בנמחק שט"ח דמקבלין שלא בפני בע"ד ע"ש והש"ך השיג עליו ונראה ג"כ טעמו דחשוב להחזיק רק לקיום השטר שהי' לו כבר. ואין מקבלין עתה לגבות בעדות זה רק שיהי' לו העדות כמו שהי' לו. ואף כשיגיע זמן יגבה בו מ"מ עתה לא חשוב קב"ע לחיוב כלום רק להחזיק מה שהי' לו כנ"ל. וכהאי דשטר שאבד כנ"ל. דגם שם א"י כלל עתה אם יכחיש הלוה כלל. ולכך הביא שם ראי' מהא דמקיימין: שלא בבע"ד משום דרק אח"י סהדי הוא דמעידין. דלכאורה אינו דמיון כלל ומה בכך דאח"י מסהדי הא גם שלא בפני העדים מקיימין. ולמ"ש הטעם כנ"ל דאין ידוע כלל אם מכחיש הלוה והקיום רק להחזיק השטר שבידו שיש לו דין שטר שכשר הוא. אבל אין מחייבין עתה ע"פ העדות כנ"ל וחשוב לפטור כנ"ל. רק מלשון ר"י וטור נראה דדייק רמ"א דלאו מטעם הנ"ל דלפטור. ורק אף שהשוכרין דרים וא"י שהשכירו מדלא סגי להו בטעם רשב"א דשייך אף בעדים שאינם שוכרים דאין גבול להמתין וע"כ דס"ל דבהנ"ל לא חשוב לפטור ולא מהני טעם הנ"ל. רק משום דיהיו נוגעין והוי כחולים ולא בעי שלחו לו. ולכך סי' כ"ח כ' רמ"א ז"ל דא"צ שלחו והביא ראי' מטור ור"י סי' זה ע"ש

סעיף יא אם אין השוכרין דרים בו עתה אלא שדרו נ"ש ויצאו ממנו אם אין המערער יודע שדרו בו אלא ע"פ אפילו אם נתנו כבר השכר למחזיק אינם נוגעין בעדות כיון דאי בעי אמרי לא דרנו בו מעולם נאמנים לומר דדנו ופרענו: (כו) אינם נוגעין כו'. ד' ר"ח ז"ל והטור חולק ע"ז וכ' כיון שבאין להעיד להמחזיק להחזיקו בהבית וא"א להחזיקו בו אלא א"כ יעידו שדרו בו א"כ צריכין להעיד שדרו בו ואין כאן מיגו עכ"ל. ותמוה מאד כמ"ש הב"י כל עדות כן הוא שמעיד לזכות לזה ואם אינו נוגע מהני. וכ"כ הב"ח דבשלמא בתורת מיגו יש פ' דמגברא לגברא לא אמרינן מיגו שמא אינו רוצה להפסיד לזה רק לזה והיינו בתורת בע"ד. אבל בתורת עדות שאינם נוגעין ודאי דאין שייך כנ"ל דהא נאמנים כשאין נוגע להם ע"ש בב"ח. וגם בנקיטי אגר שייך כנ"ל וכן גבי אהדרינהו ללוה (קדושין מ"ג) וכמה דוכתי

והב"י הקשה דהא יכולין לומר ולהעיד שהשכירה המחזיק לאחר. וט"ז ודו"פ תי' בזה ד' הטור דמדקאמר הר"ח מיגו דלא דרנו ולא א"ב שתקי ע"כ דס"ל דחוששין שמא ימצאו עדים שדרו כמ"ש רמב"ן רק פי' הר"ח ג"כ שיאמרו לא דרנו רק המחזיק או הבא מכחו דר שם וע"ז מקשה הטור דכשיטעון מערער ברי אינו מועיל רק שוכרים ע"ש. ומלבד שאין לשון ר"ח מורה כלל ע"ז שלא הזכיר רק לא דרנו. וגם לשון הטור חסר העיקר. רק גוף דבריהם ודברי ב"י ז"ל תמוהים. מה חילוק בין שמעידים שדרו הם או אחרים אם נחשב נגיעה שרוצים להחזיק המחזיק בהבית. א"כ אנו דנין ע"ז שלא להאמינם במה שמעידים על ג"ש להחזיקו. בין שמעידים שהם דר ובין על אחרים. רק כוונת הב"י לדעת הטור דמטעם מיגו אתי עלה א"כ יש להם מיגו דאחרים דרו דג"כ יחזיקוהו ואי בתורת עדות בל"ז אין נוגעין דא"ב שתקי. אבל לט"ז ודו"פ שמפרשים ד' ר"ח כן צ"ע. וצ"ל דט"ז רק מצד אומדנא שאומרים אמת כמבואר בלשונו דהי' טוב להם לומר שאחר דר ולהחזיקו באופן וג"כ מטעם מיגו. וכן דו"פ שרוצים שיסתלק המערער מהבית ולא יחקור מי דר. היו יכולין לסלקו כשיעידו שאחר דר. והוא דוחק גדול ולשון ר"ח וטור אין מורה כלל כנ"ל

ולע"ד נראה פשוט דהנה רמב"ן ז"ל תמה על הדין דמסברא ודאי נוגעין כיון שבאמת דרו ג"ש אף שלא דרו שלמים יו"ל מ"מ מסתמא ימצאו עדים עכ"פ שדרו שכנים וכה"ג אף שאין מערער יודע עתה. והא אנו חוששין שמעמידה בפני בע"ח דיודע מבע"ח אף שאין אנו יודעין כ"ש כאן דנחוש שיודעין שיש עדים שדרו ויוציא מהם אם לא יעידו כנ"ל

אמנם הא חזינן דמדין מיגו נאמן פרוע מיגו דמזויף וכה"ג אף דודאי חשש שיש עדי קיום כיון שבאמת כ"י הוא. וכן שדה זו שלך ולקחתי' כו'. דודאי יש לחוש שמא יהי' עדים דאבהתי' כנ"ל. ולמה לענין נגיעת עדות חוששין לבע"ח שאין ידוע או לעדים שאין עכשיו לפנינו כנ"ל. אך החילוק פשוט דבכל הני דנאמן משום מיגו כנ"ל הדין הוא דכשבאו עדים אחר כך דהיו דאבותיו או בשטר עדי קיום אף שטען פרוע וכה"ג שהי' נאמן במיגו מ"מ כשבאים אח"כ ונסתלק המיגו חייב לשלם כמבואר בפוסקים סי' מ"ו ע"ש. וא"כ לכך מה"ט גופי' הוי מיגו דלא שייך שטוען פרוע שחושש שמא יבאו עדי קיום ויהי' חייב כשיטעון מזויף הא גם עתה שטוען פרוע דא"נ רק במיגו ג"כ יהי' הדין דחייב כשיבאו עדי קיום כנ"ל ומה שיהי' מוכחש לא איכפת לי' כיון שאין חילוק בדין ומה"ט נאמן במיגו כנ"ל. אבל בעדים דמבואר בגמ' סנהדרין כ"ג ע"ב דהיכא דמהימנינן להו בתורת עדות ואין חוששין לנגיעה שהיו סבורין שימצאו פסולין וכה"ג דשוב אח"כ אף שנמצאו פסולין אמרינן כבר העידו כו' ולא אמרינן איגלאי מלתא דהיו נוגעין כיון שאין ידוע לנו שמש"ה העידו ונתקבל עדותן בתורת עדות א"א לבטלו מספק כיון דנאמנים אז בתורת עדות בדבורם לחוד וכבר נתקבל ע"ש ברש"י ז"ל. וא"כ שיב מה"ט דוקא היכא שאינו ראוי לחוש כלל כמו שם שאין חוששין מסתמא שימצאו עדים פסולין וכה"ג אז אינם נוגעין. ושוב אף שנמצאו אח"כ לא מבטלינן כנ"ל. אבל כשיש חשש מעמיד בפני בע"ח או כאן דשמא יש עדים שדרו כו' שפיר מיד חשובי נוגעין דעכשיו שמעידין שדרו ג"ש ונאמנים להחזיקו