חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמא

שכירות מהם עוד הפעם כנ"ל. אך בזה י"ל כיון שצריך להחזיר להם שכירות שקיבל לא חיישינן לקנוניא כמ"ש תוס' ב"מ כ' גבי מוכר שט"ח אי צריך לשלם הכל ע"ש. והי' מיושב בזה לשון טור ור"י בהשאילו להם בחנם ס' הקודם שתמוה דנוגעין ע"ש לעיל ולהנ"ל א"ש דכשהשאיל בחנם אין נוגעין כלל דגם אם לא יעידו שדרו ג"ש שלמים לא יצטרכו לשלם דנטעון לקוח עבורם שיועיל לפטר מהפירות משום לא חציף. ומה שאינו מראה השטר אמרי' קנוניא כמו דלא מהני הודאתו כנ"ל. דכיון דהשאילו בחנם לא יצטרך להחזיר כלום. ושייך קנוניא להוציא השכירות מהם כנ"ל ושפיר לא הוו נוגעין אף דלא נקיטי כלל. מ"מ מלבד דלא משמע כן מהפ'. אך מ"מ גבי בפרעו השכירות נהי דלא שייך קנוניא שיועיל טענות לקוח הקרקע לענין פטור הפירות. אבל עכ"פ נטעון ששכר המשכיר הבית דשטרא לפירי לא עבדי. ואף לשכירות בית דמה"ט נקנה בכסף לחוד ע"ש בש"ע (סי' קצ"ה). ואף דהמשכיר טוען לקוח אינו מזיק להשוכרים לחוב להם דמ"מ משום לא חציף נטעון עבורם ששכרו כנ"ל ופטורים ודוחק לומר דחזקה דלא חציף של משכיר לא מהני לגבי דידהו. וצ"ל דמשמע דדוקא אי טעין כו' או שאמר להם אז כשהשכיר להם הבית ששכור הוא אצלו בזה היו פטורין נ"ל. אבל כיון שאמר להם שהבית שלו דלקוח לא מהני כיון דאינו נאמן על לקוח. וששכרו לא אמר להם. וכמו איזל אקטלי' לדיקלא דכיון שאינו נאמן על הדקל אינו נאמן כלל (סי' קל"ז). כן כיון דמה שאמר שהבית שלו הי' בשקר שוב לא מהני לא חציף שנאמר מעצמינו ששכור אצלו דחזינן דחציף לטעון על הבית דשלו. וגם כיון שלא אמר לא מצינו שיועיל. ולא שייך לטעון עכשיו בשבילם כיון שלא אמר אז כשהשכירו להם לא מהני כנ"ל

אמנם קשה דשוב אינם נוגעין כלל דהא אי בעו אמר שאמר להם כשהשכירו להם ששכור הבית אצלו מהמערער ושפיר היו נאמנין כנ"ל לפירות ירדתי. וגם שבועה לא היו צריכין דטענת ספק למערער אם אמר להם כנ"ל. והי' מהני לפטרם מלשלם למערער כיון ששילמו למשכיר כנ"ל. ואף שהמשכיר טוען שלא אמר להם לא מהני כלל לחובתם. וגם הוגד לי לא יחשב למערער דמפי נוגע לא חשוב ברי (סי' ע"ה). וגם תי' תוס' לא שייך כלל דאף אם יזכה מערער לא יצטרכו לשלם כנ"ל. וא"כ אין נוגעין אף שפרעו ויועיל עדותם כנ"ל

אך לא קשה דלא אמרינן שאינו נוגע משום אי בעו אמרי רק היכא שבידם שלא יעידו עדות שקר כלל. כמו בפרענו למלוה דלאו נוגעין שבידם לומר אהדרינהו ללוה. ולא יהי' עדות שקר כלל דהא למלוה לא פרעו באמת אם הם לקחו המעות ומה שיאמרו פרענו ללוה אינו עדות רק כפירת בע"ד והא רוצים לכפור יכולין לכפור ושלא יעידו שקר ואינם נוגעין וודאי מעידין אמת ככל עדות שבעולם. משא"כ היכא שאם לא יעידו כלל יהי' חובתם. וצריכין להעיד עכ"פ רק שלא יהי' נגיעה משום אי בעו היו מעידים עדות שקר אחר. ודאי דלא מהני דמה חילוק בין עדות שקר זה לעדות שקר אחר כיון דעכ"פ נוגעין וצריך להעיד שקר לאו עדות הוא כלל. וא"כ כאן בשלמא בנקיטי אגר ביתא כו' דאי באמת לא דרו ג"ש יאמרו האמת ואין נגיעה. אבל בכבר פרעו רק דנימא נ"ל שאנו חוששין שמא לא דרו ג"ש שלימות ובאמת אמר להם לקוח רק שנאמר דאין נוגעין דמצי אמרי שאמר להם אז שהשכירו שהבית שכור אצלו וזה יהי' עדות שקר נגד המחזיק שהודה שאינו לקוח מה שאינו כן ואף אם ימצא עדי חזקה יהי' הכחשה. זה לא מהני כלל ושפיר נוגעין עכשיו דאם לא יעידו שקר כלל יצטרכו לשלם למערער כנ"ל. ורק שהיו מעידין עדות שקר אחר ומה חילוק כיון דעכ"פ צריכין להעיד שקר מעידים שקר זה ולא מהני כלל כנ"ל. וא"כ מיושב ממילא דכשאין מערער בפנינו דא"צ להעיד כלל שפיר אין נוגעין כלל דאם באמת לא דרו ג"ש למה להם להעיד שקר שדרו לא יעידו ויאמרו האמת ואי דיראים כשלא יעידו ויבא מערער יהיו חייבין לשלם דאז לא יהי' מועיל עדותם מה בכך הא יוכלו אז להעיד שקר שיטענו שאמר להם המחזיק ששכור אצלו וג"כ יפטרו כנ"ל. ומה להם להעיד שקר עכשיו מחשש שמא יצטרכו להעיד שקר כשיהי' מערער הא ודאי אין חשש כלל. ובשלמא אם לא היו מעידין לא היו פטורין שייך נגיעה כנ"ל משא"כ כנ"ל דאם ירצה לומר שקר יפטרו גם אז ולמה מעידים. ושפיר מהני עדותן דאין נוגעין כנ"ל כנ"ל דבשלמא כשמערער קמן וע"כ צריכין להשיב הוי שפיר נגיעה דאינו עד דעכ"פ צריכין להעיד שקר אם רוצים להפטר כנ"ל. משא"כ בליתא למערער כנ"ל. ונכון לע"ד

ומיושב בזה ק' תוס' ג"כ קודם היסת אי בעו אמרו פרענו למערער. דהא אם יאמרו ששכרו ממחזיק ופרעו למערער נראה דלא יהיו נאמנים דשייך מי יימר דמחייבי רבנן וגם מחוסר שומא אם אין ידוע כמ"ש בש"ע סי' שס"ה ע"ש. ורק שיאמרו ששכרו מהמערער ופרעו לו וזה יהי' עדות שקר נגד המחזיק שהי' הבית בחזקת מערער מה שהוא שקר כנ"ל. ותוס' נראה דס"ל דיהיו נאמנים דשכירות בתים ע"פ רוב שומתו ידוע דאל"ה בל"ז היו נוגעין אף דנקיטי אגר דשמא שכרו בפחות וע"כ דהשומא ידוע ושוב נאמנים דלא ס"ל שיהי' שייך מ"י דמחייבי כיון דאית לי' חזקת אבהתא אף דלא ידעו בשעה ששכרו מ"מ כשנודע להם מצי אמרי פרענו. ואינו מוכרח

(כה) ואע"ג דאין מקבלין עדות שלבבע"ד כיון דהשתא כשרים ואם יעידו כשיבא מערער יהיו נוגעין מקבלין שלא בפניו כו'. ותמה הט"ז הא סי' כ"ח פסק כהפ' דבלא שלחו לו לא מהני נתבע חולה ע"ש. ותי' תמוה דהיך מצינו תקנה בזה יותר מעדים חולין. וגם מ"ש כיון שאין מערער לא חשוב שלא בפניו. והא כשבא מערער מ"מ מהני. אך י"ל דדיעבד מהני מה שהעידו שלא בפני בע"ד. ובאמת לע"ד פשוט דהא הקשה ט"ז עוד דלהחזיק מקבלין שלא בפני בע"ד. ומה שתירץ דקרקע בחזקת בעלי' וחשוב עדי חזקה להוציא תמוה דהא סי' קמ"ט ס"כ מבואר בש"ע בקטן דחשוב שלא בפניו ומ"מ מקבלין עדי חזקה להחזיק הקרקע בידו ע"ש. ואפשר כוונתו דהשוכרים עדיין דרים בו. וכיון שגם ע"ז צריכין להעיד שזה השכירו להם. א"כ בלא עדותן א"י כלל אם הבית ברשותו ואם הוא מוחזק או לא דאם לא השכירו ודרים ברשות מ"ק הוא ולא חשוב להחזיק כיון שעי"ז עצמו מסופקין אם הוא להחזיק. אף דמה שדרים בשליחותו חשוב בחזקתו. מ"מ אם לא השכירו אינו מוחזק ואין מקבלין אי לאו כנ"ל. אך משמעות הש"ע והטור אף שכבר פרעו והחזירו הבית למשכיר ובזה שמוחזק א"צ לטעמו דבל"ז מקבלין. אמנם לע"ד שזה עיקר הטעם דהא מבואר סי' קמ"ט בטור הטעם דאלת"ה שלא נקבל להחזיק א"כ כל קטן יוציא המוחזקין בנכסי אביו ע"ש. ונהי דמשמע דלא מצד תקנה אמרי רק דינא הכי וראי' הוא דמייתי וא"כ אין חילוק בין קטן לשאר שלא בפני בע"ד וכמבואר סי' כ"ח. מ"מ משמע דדוקא שיש טעם למה לקבל שלא בפני בע"ד. אבל כשאין שום טעם למה נקבל. ובנתבע שכ' סי' כ"ח דמקבלין היינו כשכבר תבעו. אבל לוה שבא לקבל עדיו ששט"ח שיש לפלוני עליו