חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קמ

כנ"ל. אבל השאילו להם בחנם לא מהני שיעידו קודם שיבא המערער כנ"ל די"ל שפיר חוששין למערער ומעידין. ובל"ז יש ג"כ לחלק כמ"ש רשב"ם מ"ו ע"ב דלב' חששות לא חיישינן לשוי' נוגע שמא לא יפרע בזמנו ואת"ל לא יפרע שמא יבא כו' ע"ש. וממילא בכבר פרעו דהדין אם לא יעידו שיתחייב המחזיק להחזיר להם השכירות רק שאין רוצים לטרוח בדינא. לכך שפיר בדליתא למערער לאו נוגעין שאם לא יעידו שמא לא יהי' מערער ואת"ל יהי' שמא ישלם המחזיק כדינו ולא יצטרכו למיקם בדין שבל"ז נגיעה קלושה הוא. משא"כ בהשאילו בחנם אם יבא מערער יפסידו לגמרי שיצטרכו לשלם ובעדותן פטורין לגמרי י"ל שגם ר"י מודה דהוי נוגעין כנ"ל. והבו דלא לוסיף עלה

עוד י"ל דהא הנגיעה דאמר בגמ' (קדושין מ"ג) משום היסת לכאורה אינו מובן מה חילוק בין עדות שקר לשבועת שקר תרווייהו ליתא בחזרה. והא הראשונים הקשו כן. אהא דנוגע דל"ל לוה רשע כו' והקשו כנ"ל דעכשיו רשע דמעיד שקר ותי' בעיני העולם. ותי' זה עיקר דתי' ב' אינו מובן שם כיון דשוב האיסור אינו נוגע כלל ע"ש (בש"ך ר"ס ל"ז). ובשבועת שקר דג"כ א"י לעולם למה נחשבו שמעיד שקר כדי שלא יצטרך לישבע שקר מה חילוק. וצ"ל משום דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר. ובהא דמיגו דחשוד אממונא כו' רק משום דעל אותו דבר עצמו שרוצה לגזול ישבע ג"כ ע"ש. אבל נוגע י"ל דחשוב דרוצה להעיד שקר דאי יאמר פרענו ללוה יצטרך לישבע ואינו חשוד על ש"ש וישלם. וכמו באמת מממון לשבועה דקי"ל לא חשוד. אבל הא קי"ל בש"ע י"ד סי' קי"ט דחשוד לדבר חמור חשוד לקל. וכ"ש חשוד לודאי איסור דחשוד על ספק איסור ע"ש. וא"כ לומר שמעיד שקר בודאי דכל שמעיד שקר בב"ד שאפשר שיגיע תועלת בעדותו הוי ודאי עדות שקר לא ספק. בשביל הספק שמא יבא מערער ויצטרך לישבע שקר כשיאמר פרענו לי' והא החשוד על ודאי ע"ש חשוד ע"ס ש"ש. וגם כמו דממון קי"ל משום דאיתא הספק בחזרה משא"כ שבועה כמ"ש בגמ' על ס' מ"י (ב"מ ד"ו). כן בזה להיפוך עתה יעיד שקר משום דבר שעדיין יהי' הברירה בידו כשירצה ישבע ויפטר ואם לא ירצה ישלם. והא חזינן דנח לאדם בדבר איסור שיש בידו לתקן משיעשה איסור שא"א לתקנו כנ"ל. ולא חשוב נוגע כלל דנחוש שמעיד כדי שיה' פטור מהיסת אם יבא מערער כנ"ל כיון דבידו לישבע. ועכשיו אין עליו חיוב שבועה כלל ושפיר הוי עד כנ"ל. וממילא באמת פטור משבועה אח"כ כנ"ל. ואך לתי' ב' גבי לוה רשע גם כאן לא שייך כנ"ל. ועיקר הטעם שם בתי' הב' כיון דעכשיו הוי נגיעה לזכות דל"ל לוה רשע ורק ע"י שיחשב עדות אז לא הוי נגיעה לא האמינה תורה עדות כזה. דע"י שנאמר שהוא עדות יהי' עדות אדרבא אינו מתחיל להיות עד כלל כנ"ל וא"כ גם כאן י"ל כנ"ל

וי"ל עוד לדעת הריב"ש הובא בש"ע סי' ל"ד בלדידי אוזיף ברבית דפלגינן דבורי' לא הוי נוגע. והש"ך ז"ל דחה דבריו ע"ש. ועיקר הטעם דריב"ש וכן הפ' דכיון שאינו תובע הרבית או אותי גזל ואינו תובע הגזילה מהני עדותו. וזה גם לשאר פוסקים שם ע"ש דאמרינן דכיון דהדין דאינו נאמן לגבי עצמו להוציא הגזלה לאו נוגע דלמה נאמר שטועה וסבור שיהי' נאמן לעצמו. ודוקא בתבעו א"כ חזינן שרוצה להוציא משא"כ בלא תבעו ע"ש. ולהפ' שכ' הרא"ש סוף פ"ק דמכות דגם שסותר אמרינן פ"ד ע"ש. ע"כ הא דלא אמרינן דאף שאמרו שדרו ג"ש יהיו נאמנים למחזיק לא לעצמם לפטור משכירות אף שסותר א"נ לגבי דידהו שהחזיק כלל. וע"כ משום ממ"נ פטורין אף שלא יחשב עדות לדידהו ושוב נוגעין. אך ביש עדים לא שייך הנ"ל דהדרי פירי וליכא ממ"נ כיון דביום ידוע שדרו כנ"ל. וע"כ צ"ל דלא פ"ד כיון שדנין על ב' הדברים ביחד משא"כ בליתי' למערער שאין תביעה על הדרים ואין דנין כלל על השכירות י"ל דפ"ד ולא הוי עדות לגבי עצמם. ובאמת יהיו חייבים אם יתבע אותם המערער אח"כ. אך באמת ליתא דנראה דמהני עדותן לגמרי ואף היסת לא מחייבי כשבא המערער. וכמבואר בגמ' סנהד' פרק ז"ב (דף כ"ג ע"ב) בהעיד לפסול העדים שמעידים עליו לחייבו והי' עוד עדים ואח"כ נמצאו קרובים או פסולין אמרינן כבר העידו עדים הראשונים ופירש"י ז"ל ב' פירושים. וכ' דנראה עיקר שכבר העידו ואז לא הי' חשוב נוגע אף דעכשיו שנמצאו הב' קרובים נוגע מ"מ כיון דלא שכיח לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו שידע שימצאו קרובים והעיד לזכותו ושפיר מהני עדותו דאז אף אח"כ. ומשמע שם דפטור הלוה אף שנפסלו רק ע"פ עצמו כיון שלא הי' נראה אז שיודע ע"ש. וכן כאן כיון דליתי' מערער אינו חושש שיבא מערער כלל ויהי' תועלת בעדותו להעיד שקר בשביל זה. וממילא אף שבא אח"כ א"י לתבוע גם את הדרים כיון שכבר הועיל העדות כשלא הי', נוגע ולא אמרינן הוכיח סופו כו' שידע מהמערער כנ"ל

אמנם נראה דבדיוק אמר בגמ' אי טעין ליתי ליסהדי כו' לפי' הר"י. דכשבאים מעצמם ומעידים לא מהני דחוששין שיודעין ממערער ולכך באו להעיד עיין בטור סי' נ"ז. דאל"כ למה באים להעיד. משא"כ כשטוען המחזיק יבאו ויעידו כדי שיועיל עדותן כנ"ל שפיר מהני דאין הוכחה על העדים כלל שחוששין למערער דבאים להעיד רק מצד החיוב כשתבעם שיעידו כמבואר בש"ע סי' כ"ח. וא"כ לשון הש"ע ג"כ בדיוק אם יטעון כו'. דבאים מעצמם להעיד לא מהני כנ"ל והא חזינן דעת ר"ח ז"ל כשאין עדים קמן שדרו בו דלא הוו נוגעין. ואף דהא כיון שבאמת דרו ודאי דשייך נגיעה שמא יהי' עדים דעכ"פ דרו ויתחייבו כמ"ש רמב"ן באמת שתמוה ואעפ"כ לא חלקו על הדין. וע"כ כל שאין עתה נגיעה ידוע אין מעיד שקר בשביל הספק כנ"ל. וכ"ש כשאין ערעור כלל. וכן סי' ל"ז דוקא שנתרעם בב"ד ע"ש סי' ל"ז בטור. ודוקא מעמידה בפני בע"ח שמסופקים שיש לו עתה בע"ח ואין אנו יודעין רק הוא דראוי לידע יותר ממנו. משא"כ מערער כמו שאין ידוע לנו כן גם הוא מסתמא א"י דלמה נחוש שהן יודעין יותר. ועל החשש אין חשודין לשקר כנ"ל כמו בלוקח א' לב' שיש חשש בע"ח כנ"ל. ושנאמר דמדרואין שהמחזיק מבקש שיעידו מסתמא יודע ממערער והוא ראוי לידע והוו נוגעין. ז"א דמחזיק רוצה להיות בטוח מחשש ערעור שע"י שיעידו יהי' בטוח. וגם שעתה לא יבא כלל ערעור בשקר. אבל לא שיודע ממערער כנ"ל

ועוד די"ל דלמאי דמשמע דגם בבית שייך לא חציף למיכל פירי דלאו דילי' כמו בשאר פירות דלא מצינו חילוק וכשאומר לפירות ירדתי נאמן ולא הדרי. ופריך בגמ' ארעא נמי שיהי' נאמן לקוח על הקרקע לענין לפטור מהפירות וכמ"ש תוס' ומשני רק משום ריעותא דאחוי שטרך. וא"כ לכאורה למה השוכרים נוגעין הא שכירות מכר הוא וטוענין ללוקח נטעון שהמשכיר לפירות ירד היינו ששכרו ובבית השוכר רשאי להשכיר בלי רבוי דיורין וראיה מדלא חציף כנ"ל. דגם מה שמשכיר בית אחרים ודרים מכחו חשוב אכילה בפרסום דמה"ט הוי חזקה כנ"ל. ונגדם לא יהי' ריעותא אחוי שטרך דשמא יש לו שטר וכובשו ועושה קנוניא עם המערער להוציא