חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב יג

והי' טוען שיש לו ס' מלוה כנגד מה שמעידים הי' פטור משבועה על השאר שלא הי' רק מחויב מתוך טענתו וא"כ אף שכ' תוס' דלכך כופר בפקדון פסול לאביי דעל מה שיש עדים בבירור לא תלינן בס' מלוה כו' היינו משום דכיון דנתחזק בב"ד לפסול לא תלינן להכשירו מספק אבל לענין שבועה שפיר תלינן. וא"כ כיון דנחייבו שבועה על השאר ע"כ נחזיק שאינו כופר לגזול רק משום ס' מלוה ישינה וא"כ שוב לענין שבועה תלינן כל הכפירה משום ס' מלוה דאין שום סברא לתלו' שהשאר כופר בשביל ס' מלוה ומה שמעידים כופר לגזול דמה חילוק ובכופר בפקדון אין תולין כלל בס' מלוה משא"כ בחיוב שבועה דע"כ תלינן בס' מלוה וא"כ כיון שכופר הכל משום ס' מלוה ממילא אין כאן חיוב שבועה מדר"ח. וכיון דע"כ על מחצה יש לו ס' מלוה כמו שאפשר דעל מה שמעידים כופר לגזול והשאר בשביל ס' מלוה כן יכול להיות להיפוך דנגד מה שמעידים כופר משום ס' מלוה ועל השאר אומר אמת ואינו חייב שבועה דאינו רק מחויב מתוך טענתו כנ"ל. ועוד דאם יודה על המחצה שיש לו ס' מלוה ועל המחצה יעמוד בכפירתו שוב יהי' פטור משבועה דלא יהי' העדאת עדים ולא יתחייב ג"כ רק אותו המחצה שיאמר שס' מלוה כו' דאין יודעין אם זה חוץ ממה שאומרים העדים. וא"כ לא שייך דרמי שבועה על השאר כי היכי דלודי שיש לו ס' מלוה כו' כיון שאם יודה לא יתחייב כלל יותר מעכשיו וגם משבועה יהי' פטור. דלא שייך שע"י השבועה יודה גם במה שמעידים כיון שע"ז אין עליו שבועה. וממ"נ אין חיוב שבועה אם אינו כופר כלל לגזול רק על הכל יש לו ס' מלוה א"כ באמת אינו רק מחויב מקצת מתוך טענתו ופטור. ואם על מה שמעידים כופר לגזול והשאר בשביל ס' מלוה א"כ לא שייך דלודי על השאר דמשום ס' מלוה דמ"מ יהי' פטור כיון שישאר בכפירת אותן הנ' שרוצה לגזול ועל נ' יטעון ס' מלוה כנ"ל

וא"כ למ"ש הפ' די"ל דאביי לא סבר כלל טעמא דאישתמוטי לענין שבועה די"ל דלא חייבה תורה שבועה כלל כיון שבאמת רוצה לשלם רק אין לו זוזי עתה דהוי רק כפירת זמן. ולרבה צריכין לדחוק כמ"ש בשיטה מקובצת דחיישינן כיון שהתחיל לכפור לא יודה ע"ש. והיינו לרבה מוכרח כן מדחייבה תורה שבועה משא"כ לאביי י"ל דלא חייב רחמנא שבועה בשביל אישתמוטי רק משום ס' מלוה כו'. ולכך שפיר אביי לטעמי' לית לי' דר"ח קמייתא וכן ר"ז י"ל סבר כנ"ל אבל לדידן דקי"ל כרבה כדעת רוב הפ' דאין הלכה כתלמיד במקום הרב כו' ומשום אישתמוטי חייב שבועה שפיר איתא לדר"ח כנ"ל

עוד י"ל בפשיטות דהנה תוס' כ' דלכך לאביי כופר בפקדון פסול ולא מכשירינן בשביל ס' מלוה דכיון שיש עדים לא תלינן בס' מלוה ע"ש. ולכאורה נימא גם לענין אישתמוטי חילוק זה דאף דחייב רחמנא שבועה היינו שאין עדים תלינן באישתמוטי משא"כ כשיש עדים אך מוכרח מדאמר כופר במלוה כשר ומנ"ל הא דלמא דוקא לענין שבועה שאין עדים תולין באישתמוטי. וע"כ דסבר לסברא פשוטה דאין חילוק לענין אישתמוטי בין יש עדים או לא. והנה בש"ס דפריך מה להצד השוה שלא הוחזק כפרן כו'. ואף דקי"ל הוחזק לממון זה אינו מוחזק כפרן לממון אחר מ"מ ללמוד חיוב שבועה הוי שפיר פירכא דלמא לא חייב רחמנא שבועה רק כשאינו מוחזק כפרן כלל משא"כ כשיש עדים דעכ"פ כפרן על מחצה ועכ"פ יש סברא יותר דאין נותנין לו שבועה מכשאינו כפרן כלל בעדים. וכמ"ש תוס' לעיל לענין מישתמיט דאף דכופר הכל אמרינן ג"כ אישתמוטי מ"מ אינו כ"כ כמודה במקצת וזה הי' כל הס"ד שלא יתחייב בהעדאת עדים כנ"ל ולכאורה מה דחי הש"ס ובמלוה מי הוחזק כפרן והא כופר במלוה כשר כו'. ומה ראי' זו נהי דכשר משום. דשייך ג"כ אישתמוטי ומוקמינן לי' אחזקת כשרות מ"מ עכ"פ גרע יותר משאינו כפרן כלל בעדים וא"א ללמוד מהצד השוה כו' כיון שכפרן בעדים וכסברת התוס' לענין ס' מלוה כו'. אך באמת דחי שפיר כיון דחזינן דאמר כופר במלוה בעדים כשר כו' ומנ"ל הכי הא אין ללמוד זה מחיוב שבועה דדלמא דוקא כשאין עדים. וע"כ דסברא פשוטה אצלו דאין לחלק לענין אישתמוטי בין יש עדים או לא. וא"כ ממילא לא הוי פירכא ג"כ דמה להצד כו' דאין חילוק לענין אישתמוטי כנ"ל. אבל לאביי דסבר דיש עוד טעם לחיוב שבועה משום ס' מלוה כו'. ולענין זה ע"כ יש חילוק בין כופר בעדים או לא דהא חייב שבועה בפקדון וכופר בפקדון פסול לעדות וע"כ החילוק כמ"ש תוס' בין כפר בעדים. וא"כ שוב אין ללמוד כלל חיוב שבועה גם במלוה בהעדאת עדים דמה להצד כו' שלא הוחזק כפרן ומלבד טעמא דאישתמוטי שייך גם טעם דס' מלוה ישינה משא"כ בעדים דאין תולין בס' מלוה כיון שהוחזק כפרן ולא שייך רק טעם דאישתמוטי לחוד ומנ"ל דבשביל זה לחוד חייב רחמנא שבועה. ולא שייך הדחי' מדכופר במלוה כשר לעדות דאין ראי' דאישתמוטי באמת אין חילוק ומוקמינן לי' אחזקת כשרות משא"כ ללמוד חיוב שבועה י"ל דוקא משום ס' מלוה כנ"ל. ולא מצי למילף כלל לאביי דשייך פירכת הש"ס. משא"כ לדידן דקי"ל כרבה כנ"ל. אך הרי"ף ז"ל פוסק כאביי ולטעמי' אזיל דפ' בכל דוכתי כאביי נגד רבה כבתראי והרא"ש חולק עליו ע"ש פ"ק דב"מ

עוד י"ל קצת דרך פלפול דהנה בש"ס פריך אר"ח מה להצד כו' שאין בתורת הזמה כו' ור"ח תורת הזמה לא פריך כו'. ולכאורה אינו מובן כלל הפירכא דתורת הזמה כמ"ש תוס' דהא מה דעד א' אינו משלם בהזמה אינו משום מעליותא דידי' רק משום גריעותא כיון דלא מהימן לחייב ממילא איך ישלם כשהוזם ומה פירכא הוא זו. ותוס' כתבו באמת דמשום הכי לא חשיב לר"ח פירכא. אך קשה על הש"ס איך חשיב לי'. גם לשון הש"ס ור"ח תורת הזמה לא פריך משמע כאלו הי' תלוי בפלוגתא וי"ל למ"ש לעיל דהא מה"ת כל עדות בעי דו"ח וגם עשאי"ל. ונראה דעד א' לחייב שבועה ג"כ צריך דו"ח מה"ת דדוקא כל שב' מחייבין ממון כו' ואם א"י החקירות אינו ראוי להצטרף. אך לענין עשאי"ל הא במה שמעיד לחייב שבועה לא נהי' בו דין הזמה כלל ואף שאם הי' ב' הי' יכול להזימם מ"מ עכשיו שמעיד לבדו הא גם אם הי' ב' שאי אתה יכול להזימם לא הי' מועיל לממון ולמה יועיל א' שאאי"ל לשבועה. וי"ל ב' טעמים או דכיון דקי"ל כר"נ שומעין דבריו של זה היום כו'. וא"כ עדיין ראוי להצטרף כשיבא עוד אחר ויהי' שייך בו דין הזמה וכיון דמשכחת באיזה אופן הזמה יכול להזימו קרינן בי' כמ"ש תוס' סנהדרין פ"א וכמ"ש לעיל. אך לרבנן לא שייך טעם הנ"ל דאינו ראוי להצטרף בעדות זה כלל ולעולם לא יהי' בו הזמה. ועוד דגם לר"נ קשה למאי דאמר בש"ס ב"ק כ"ד אטו מי ידעינן דאתו ומייעדו לי' אנן לחיובי פלגא נזקא קאתינא ולא שייך הזמה רק היכא דמרמזו רמוזי וכה"ג. וכל זה לא שייך בעד א' ועדות זה לא יוכל להזימו לעולם דאף שיבא עוד א' אח"כ ויוזמו יוכל לומר מי ידענא דאתי אנא לחייב שבועה קאתינא. וא"ל דא"כ לא יחייב שבועה כלל ושוב יכול להזימו דלא יהי' שייך לחייב שבועה באתי ז"א דמ"מ עכשיו דהדין הוא דמחייב שבועה ל יועיל כנ"ל. ובפלוגתא דר"נ כו' דמהני לממון שומעין דבריו כו' לא קשה דהוי עשאאי"ל די"ל דמכשיר עכשיו