חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קלח

לנ"י בטוען כו' לא מהני שכנים ושום עדות רק השוכרים. א"כ שפיר יכול לסמוך ואינו חזקה כלל דממ"נ אם לא ישלמו אינו מפסיד כלום. ואם ישלמו נוגעין בעדותן וא"א לו שיהי' עדי חזקה כלל. ואף דמשמע מתוס' דאף החזיק בלא עדים הי' לו למחות כמ"ש לעיל היינו במה דאפשר בעדים וצריך לחוש שמא יהי' עדים משא"כ במה דא"א כלל שפיר א"צ למחות וזה צריך ליזהר בשטרו כמ"ש רשב"ם ותוס' גבי מחאה שלא בפניו וגבי לפירי כו' ע"ש. וא"כ ממ"נ יכול לסמוך כנ"ל

וי"ל דרא"ש וטור לטעמייהו דאי לא טעין ברי סגי בעדות שכנים. א"כ לא אמרינן שסמך שיטעון שקר שלא דר בלילה. ואי לא יטעון הי' די בעדות שכנים אף אם ישלמו השכירות ולכך מהני שוב עדות השוכרים בנקיטי אגר כו'. דהי' לו לחוש שישלמו כנ"ל. ואף דעכשיו ג"כ טוען ברי שלא דר בלילה ולכך הוצרכו שוכרים ושייך שסמך כנ"ל. ז"א דהא כיון דנקיטי אגר ואין נוגעין א"כ מוכחש מעדים שבאמת דרו בלילה. וא"כ אף דנקיטי לא הי' לסמוך על טענת שקר דאף דעכשיו טוען שקר השתא איתרע ולא אמרינן למפרע כמו במיגו כנ"ל. וא"כ הי' לו למחות מחשש שישלמו ואף שיהיו נוגעין יועילו השכנים כיון שלא ידע באמת שלא דרו בלילה כנ"ל. ולכך שפיר הוי חזקה ומהני בנקיטי כנ"ל

ומיושבים בזה ד' רמב"ם ז"ל התמוהים כמ"ש לעיל באומר יביאו עדים כו' על השוכרים לפי' הה"מ אף בנקיטי דלא מהני ע"ש שדחו סמ"ע וש"ך. ולמ"ש מיושב דלטעמי' שפוסק אפילו טוען שמא רק ליתי ב' ולסהדי ג"כ לא מהני שכנים כפי' רמב"ן ונ"י א"כ שפיר שוב גם השוכרים לא מהני דבנקיטי אין כאן אכילת פירות ושפיר סמך ע"ז דאם ישלמו לא יהי' עדות כלל, כיון דחזינן שטוען ליתי סהדי כו' וא"א שפיר סמך כנ"ל דבלי טענת שקר לא יועיל ממ"נ כנ"ל. ומדויק א הש"ס ג"כ דרבא קאי אדאביי דאמר שיבבי כו' והיינו בלא טען בזה אמר רבא דהיכא דמהני שכנים מהני ג"כ שוכרים בדנקיטי כנ"ל. דכיון דאינו טוען ליתי סהדי כו' לא שייך שסמך שיטעון דהא ע"כ א"י מדלא טעין והי' לחוש שישלמו ושוב בדנקיטי אגר מהני. ואח"כ אמר מר זוטרא על אביי ורבא ואי טעין ליתי תרי סהדי כו' טענתו טענה דלא מהני שכנים ושוב לא מהני, גם שוכרים דשייך ממ"נ כנ"ל. ופסק הרמב"ם שפיר כנ"ל. ואף שכתב הרמב"ם צריך שיבאו עדים כו' ומשמע דאפשר בעדים מ"מ ודאי רחוק שימצא כדאמר בגמ' ושייך כנ"ל

והש"ע צ"ל דסוברים דמ"מ כיון שדרים מכחו ונקרא שמו עליו חשוב שמשתמש בבית כדרך המשתמשים בשלהם או שדר בעצמו או שמשכירו. ובשדה כשחסר הכנסת פירות עדיין מונחין בשדה שלו וחסר מגוף החזקה משא"כ כשדרו כבר ואכלו כל הפירות שבמחובר והחיוב תשלומין אינו ברשותו אף דבאמת חייבים למערער מ"מ אינו שייך להחזקה וכמ"ש לעיל ס"ק י"ג לענין להיפוך מה שאינו מועיל קיבל השכירות שיחשב פירות כנ"ל. מה"ט גופי' סגי בדירת השוכרים לחוד כנ"ל. גם י"ל דשם בלא הכניס פירות לא הוי כדאחזקי אינשי. משא"כ כאן אף שלא קיבל השכירות. ועוד דשייך בהכי ניחא לי דעבדי טפי כדאמר בגמ' (דף כ"ט) כן בזה כשקיבל מהם יהי' נוגעין ואין ריעותא מה שלא קיבל אף שהגיע זמנו כנ"ל

(כב) ואפילו אם השאילו להם בחנם כו'. תמוה דנוגעין עי' סמ"ע דלא קאי על שהן יעידו. וי"ל עוד דהפי' שהשאילו להם ששניהם טוענין שהשאילו להם בחנם מערער אומר שהוא השאילו להם והמחזיק ט' הוא השאיל נאמנין להעיד שהמחזיק השאילו ודרו בי' כנ"ל ואין נוגעין דהיו פטורין. ולהימני' במיגו דשתיק לא מהני נגד החזקה לתוספ' ב"מ ק"י. וכאן דמוכחש מעדים על שהשאילו י"ל דגם רמב"ן מודה דא"נ שלא מכר במיגו כנ"ל

גם י"ל לכאורה בהן אומרים שהשאילו להם בחנם והמחזיק טוען שהשכירו להם די"ל דג"כ לאו נוגעין דהא מצי אמרי דמערער השאילו וג"כ פטורין. ולתי' תוס' (דף כ"ט ד"ה הני) שייך גם בזה דיראין שיזכה המחזיק ויהיו צריכין לשלם שיוציא שטר וכה"ג דע"כ לתוספ' כן דיראים ממחזיק שיזכה יותר ממערער כיון דנאמנים ע"ש אך לרמב"ן שדחה תי' הנ"ל רק דמיירי בתר דתקון היסת ע"ש. א"כ י"ל דבשלמא על פרענו דמחזיק מודה וא"צ שבועה ונוגעין לומר פרענו למערער שיצטרכו לישבע. רק דנימא שישבעו ויהיו נאמנים אז הוי עד הצ"ש שאין מועיל. אבל במחזיק טוען שהשכיר והן טוענין השאילו בחנם דגם עכשיו צריכין לישבע היסת אין נגיעה דגם אם יאמרו דמערער השאילו ג"כ לא יתחייבו רק היסת. ולא חשוב עד הצריך שבועה. דאותה שבועה שהשאילום בחנם אינו ענין להעדות כלל. דבין השאילום ובין השכירום הוי חזקה והוא תביעה אחרת ומה שצריכין שבועה להיפטר אינו על העדות. וכיון דלאו נוגעין י"ל שפיר דמהני עדותן כנ"ל. וגם לא שייך לחוש שמא בכוונה תובע מחזיק שיועיל עדותם דכיון שאין נגיעה לפנינו לא חיישינן כמ"ש לעיל ס"ק ט"ז. וגם א"ל דהא מודה מחזיק שהעדים משקרים. דז"א דהוי רק כופרים במלוה דכשרים לעדות גם לדברי מחזיק. ולהפ' דבחד דבורא לא פלגינן דבורא י"ל דמ"מ כיון דמודה דמה שאומרים שהשאילום שקר שוב לא נשאר עדות דהא השכירום לא אמרו ולא נשאר רק שדרו ולא מהני מידי. רק להפ' דגם בח"ד פ"ד בנוגע וכה"ג א"כ גם בזה כנ"ל. וא"כ קשה למה נקיט בנקיטי אגר כו' והא גם באומרים פרענו השכירות למחזיק מהני עדותם כשהמחזיק אינו מודה להם ותבעם שלא פרעו להם דשייך ג"כ כנ"ל דמצי אמרי פרענו למערער וב"כ וב"כ יש היסת. ואין השביעה רק שפרעו שאינו ענין להעדות וכנ"ל. ואין סברא שיהי' שייך בחיוב היסת השני נח לי כו'. ומסתימת הגמ' וש"ע משמע דלא מהני עדותן כלל אף דמחזיק תובעם. ולכך נראה דלא מהני בב' דינים הנ"ל דנהי דלא ס"ל להפוסקים סברת הרא"ש בבקרא כמ"ש לעיל ס"ק ט"ז היינו בדביר אחד כיון דאם לא יאמרו דבור זה לא יהיו חייבין שוב אף דעתה שאומרים כן העדות לזכותם חשוב עדות דאין כאן נגיעה כנ"ל. משא"כ כאן בשני דברים נהי דאם היו אומרים דמערער השאילם לא היו חייבין מ"מ עכשיו דאומרין שמחזיק השאילם שוב על העדות דדרו יממא ולילא נוגעין גמורין דכשלא יעידו כן חייבין לשלם למערער שכבר הודו שלא השאילם. ולא מהני לסלק הנגיעה במה שהי' אפשר להם שלא לומר שהוא השאילם. כיון שהם ב' דברים נפרדים. ומאמינים להם שמחזיק השאילם וממילא נוגעין על עדות הדירה כנ"ל. ואף דמערער מכחיש השאלה גם כן מ"מ לדברי העדים פסולין הן וכהאי דלדבריך נכרי אתה דיבמות (מ"ז) ע"ש. וכן לענין פרענו אף שמחזיק תובעם מ"מ לדבריהם שפרעו למחזיק לא למערער שוב העדות דדרו לזכותם דאל"ה חייבין למערער כנ"ל. ודוקא בבקרא שזה הוא העדות דאחר מיתה תפסי' ואיך לא נאמינו הא אי משקר לא הי' אומר ופטור משא"כ בהנ"ל דשפיר מאמינים שהשאילם או שפרעו לו וממילא הן נוגעין על הדירה כנ"ל.