חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קלז

וכה"ג. ושכירות אין משתלמת אלא לבסוף לכ"ע. ואם יזכה מערער שלא השכיר יכול להוציאם ומחויבים לשלם מיד מה שדרו דאז הסוף כיון דשלא מדעת דרו כמ"ש תוס' והפ'. והרוחת זמן הוי ממון כמבואר פ"ק דמכות גבי הזמה. א"כ היו נוגעין כל הזמן שנה שדרו מהשכירות. ואף דאחר שדרו נסתלק הנגיעה הוי תחלתו בפסול להפ' הנ"ל. אך להנ"ל א"ש ג"כ דכל שדרו עד שיוי פרוטה לא הי' נגיעה עד אחר שדרו שמחויבים. וכן אח"כ על ש"פ אף דנעשו נוגעין על ש"פ שעבר זה כבר ראו וכמו שמצטרפין כמה כתי עדים מג"ש והי' כל ראי' וראי' בכשרות ועתה נסתלקו והוי תו"ס בכשרות ולא שייך לומר דבמה שדרים אח"כ הוי נגיעה בשעת דירה וראי' לענין הש"פ שכבר חייבים שיועיל לחזקה. ז"א דמה שיועיל הוא רק אחר הג"ש שלימות כנ"ל, ורק הראי' מצד עצמה וזה הי' בכשרות כנ"ל. אך על דאגרי מיני' י"ל דהוי נגיעה שמושכר לזמן משא"כ המערער יכול להוציאם מהבית,. וזביני מיצעא הנאה דתרוייהו אך באריס אמר בגמ' דלא הוי נגיעה מה שיכול לסלקו דהרבה ימצא. כן י"ל בשכירות. ואינו מוכרח דבשאר מקח משמע דחשיב נגיעה אף שמחזיר המעות מ"מ קיום המקח הוי נגיעה. והגם שי"ל ג"כ שבא בב"א דבשעה ששוכר אין כאן עדות רק אחר שנגמר וחשיב ראי' בכשרות. אך ז"א דמוכח מהפ' גבי בני העיר שנגנב כו' ולסלקו ולדיינו כו' (דמ"א) דגם בזה שבא בב"א חשוב תחלתו בפסול ע"ש. ואין לומר דבחזקה לא חשיב עדות עד אחר הג"ש שמועיל להחזיק ואז כבר דרו וכשרים. דז"א דא"כ גם כשהיו קרובים אז כשדרו ונתרחקו קודם הג"ש יהיו כשרים וודאי ליתא כמשמעות הפ' דחשיב ראית עדות דמה"ט מצטרפי ג' כתות לג"ש. ולענין הזמה כולם משלמין כמבואר במשנה (דנ"ו). אך מ"מ לא קשה דנהי דחשיב עדות בשעת ראי' היינו כשדרו מ"מ לא היו נוגעין כלל בעדות זה ששכרו מזה ושדרו קודם גמר הג"ש דגם לפי עדותן עדיין חייבין השכירות כו' למערער דהדרי פירי קודם ג"ש וגם שכירות של זה אינו מועיל כלום ויכול מערער להוציאם מהבית כל שלא נשלמו ג"ש וא"כ הי' שפיר עדות כשר בשעת ראי' להעיד ששכרו מזה ושדרו דב"כ וב"כ דמערער הוא ורק אחר שנשלמו דירת ג"ש נעשה הנגיעה ושוב מהני סילוק דהוי תו"ס בכשרות כנ"ל וא"ש. ובשכרו לזמן ארוך על ד' שנים וכה"ג שלא נשלם עדיין ובאים לדון אחר ג"ש. נראה דלא סגי במה שהשכירות בידם ליתן למי שיזכה רק שיתנו השכירות ביד ב"ד דבשלמא כשנשלם אין כאן נגיעה דב"כ וב"כ חייבין מיד. משא"כ בלא נשלם דאין חייבין למשכיר עד תשלום השכירות. ולמערער חייבין מיד אם יזכה. ומצד גוף העדות יש כאן נגיעה הרוחת הזמן. רק מצד סילוק שרוצים לשלם תוך הזמן. ואף שבידם מ"מ יכולין לחזור בהם כשיזכה המחזיק דבמה זכה. ולא נסתלק הנגיעה במה שבידם השכירות רק כשנותנין לב"ד זוכים עבור מי שהוא שלו אף שהוא תוך זמן ונסתלק הנגיעה. ומצד השכירות לזמן י"ל דלא הוי נגיעה כאריס כנ"ל. ותליא אם נמצא לשכור כזה שלא יהי' קפידא. וגם שלא נתייקר עתה השכירות בתים. דאף דהמשכיר יתחייב לשכור להם בית כזה כנטלו אנס שבסי' שי"ב כיון דלדברי משכיר זה כאנס נוטל הבית מ"מ אין רוצים בדינא ודיינא כמו בשכירות שפרעו כמ"ש הרא"ש והפ'

(כא) ואע"פ שלא נהנה עדיין כו'. זה קושית רמב"ן ז"ל דהא בירושלמי אמר ראוהו חורש כו' מעמר כו' ולא ראוהו מכניס פירות לא מהני וכיון דנקיטי אגר ביתא לא הכניס כו'. ותי' דא"ל דמ"מ כיון דבשליחותי' אחזיק בה הני כמאן דדאיר איהו דמי שבכ"מ שלוחו ש"א כמותו ע"ש והביא י"א שכבר נתנו וחזרו ותפסו ממנו ולא משמע לש גמ' כן ע"ש. ומשמע דמדין שליחות גמור אתי עלה. ולכאורה תמוה בשלמא חזקה בתורת קנין הי' דומה לנתנו לבכורת בנו דפ' מרובה לפי' תוס' שם דאף שמתכוין זה לקנותו שסבר ששל גנב הוא מ"מ כיון שרוצה לקנותו במשיכה זו מהגנב קונה גנב במשיכה זו בתורת שליחות. וכן כאן תחלת החזקה של השכירות אבל החזקה של המשך זמן שדרו הא שכירות לזמן מכר הוא ואינו דר בשליחותו כלל רק בשלו ומה ענין זה לשליחות. ולסמ"ע סי' שי"ב ס"ק ו' י"ל בשכרו סתם דיכול להוציאו בשעה א' כיון דלא נתן השכירות חשוב מה שדר כל הזמן בשליחותו דמשכיר דלא קנאו כלל וכל שעה ושעה יכול להוציאו. ורק משום ציויו כנ"ל. אבל לש"ך ז"ל שם א"כ הי' צריך ל' יום יותר מג"ש. וגם כל הפ' לא חילקו ואף שכרו לזמן הוי חזקה. ועוד דאיך אפשר דלענין שיהי' חשוב הנאת השליח כנהנה המשלח כלשון הרמב"ן ז"ל ע"ש. הא אף בהני דיש שליח לד"ע מ"מ זה נהנה כו' לא אמרינן (קדושין מ"ג). ונראה די"ל דהא לדברי מערער שאין הבית שלו א"כ לא הי' השכירות כלום ובגזל הוא א"כ שוב דרו רק בשליחותו דמשכיר ושלוחו ש"א כמותו כיון שא"י השליח שגזול. דנראה להפ' הנ"ל באומר לא' דור בבית זה והלה סבור דשלו הי' חייב המצוה לשלם לבעה"ב לפ' הנ"ל דיש שליח לד"ע בא"י השליח ואין להדר בו לשלם יכול לגבות ממשלח דשלוחו כמותו וכדר בעצמו. וכיון דקיימא לאגרא וחסר שוב אף דלענין ההנאה אין שלוחו כמותו מה בכך הוי כקיימא לאגרא ולא עביד למיגר דזה לא נהנה וזה חסר דחייב כמ"ש סי' שס"ג ע"ש. א"כ חייב זה בתורת שליחות על החסרון לא מצד ההנאה וכמ"ש תוס' קדושין מ"ג לענין מעילה מה"ט ע"ש. וא"כ כמו צא גנוב או הזיק כו' ושליח שוגג דחייב לפ' הנ"ל וגם בדין המבואר סי' שס"ג בהשכיר בית ונמצא של אחר דצריך לשלם י"ל להנ"ל דבלית לי' להדר חייב המשכיר בתורת שליחות כיון שלא הועיל השכירות הוי שליחות לחסר אף שנהנה שליח מ"מ חייב כנ"ל. וא"כ מיושב ד' רמב"ן ז"ל כפשטי' דאי דמערער ולא קנה בשכירות א"כ כיון דהשוכרים שוגגים והיו סבורין דשל משכיר הוי שליחות כנתנו לבכורת בנו וכל מה שדרים בשליחותו דרים וכדר הוא בעצמו דלכך חייב כנ"ל. וא"כ אף דלענין ההנאה אינו כמותו מ"מ מה דבעי הכנסת פירות אף אם הי' מאבד את הפירות הי' מהני לחזקה רק משום דלא אחזיק כדאחזקי אינשי ע"ש. וא"כ כאן שבחסרון זה שע"י שלוחו דחשוב כאלו חסרו בעצמו ונתנו לאחר ליהנות בו היינו להדרים בו דהוי כדאחזקי אינשי שוב מהני החזקה מצד שאוכל בעצמו וכדייר הוא לענין ההפסד שחיסר פירותיו דמערער. וזה ההפסד הוא כדאחזקי אינשי באופן שיש בו הנאה אף דלא נהנה בעצמו והוי שפיר חזקה כנ"ל. אך להפ' דגם בשליח שוגג אין שליח לד"ע וכ"כ הש"ך סי' שמ"ח. א"כ לא שייך בזה שליחות בין שהוא דמערער ובין שהוא דמחזיק. וצ"ל דלא בתורת שליחות רק כלשון הטור וש"ע דמה שדרים מכחו חשיב הנאת פירותיו. ומ"מ אינו מובן הטעם דכמו חרש וזרע כו' סומך מאי איכפת לי' אני אטול הפירות כן בזה מה בכך שהשכיר. והי' אפשר לחלק בין דבר שבפרסום שייך שסמך שלא יניחו ליקח הפירות משדה שלו. משא"כ שכירות הבית איך ידע מתי ישלמו לו ולא שייך לסמוך ע"ז דשמא ישלמו ולא ידע כנ"ל

אמנם להרא"ש ז"ל וש"פ דבטוען ברי אחר שישנו או