חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קלד

על הימים דג"ש ולא לילות. וממילא לא הי' צריך למחות כלל כיון דהשכירו לפחות מג"ש ולא רצופין. ולא הי' צריך כלל לחוש שמא דר גם בלילות דלמה יחוש שדר שלא ברשות בגזילה כיון דעל ימים השכירו ודר ברשות. ולא מהני כלל מה שמביא עדים על דירת יום שנאמר סתמא בלילה אי כנ"ל דממה שדר ברשות אין הוכחה על שלא ברשות שהי' ירא באמת כנ"ל. רק דמשמע דסבר הראב"ן דאף דגבי דלי לי' צנא דפירי צריך לטעון לפירות הורדתיו (ל"ה ע"ב). היינו בהודאה שיהי' אמתלא. אבל כאן די בזה שטוען שלא דר בלילות הוי כפירש שבלילות לא הי' לו לדור. או דנאמן במיגו שהי' אומר שהשכירה על ימים והי' תובע השכירות. ולרמב"ם י"ל דסבר ג"כ כנ"ל. וסגי בשמא דאי טעין יביא עדים שדר בלילות סגי דמפרשינן דבריו שלא הי' לו רשות על לילות ושמא השכירו לימים כי היכא דלא ליחזק כמו בהא דמר אכל א' ג' וה'. וממילא לא שייך מסתמא כנ"ל. אך א"כ לכאורה קשה לפי' הנ"ל מה פריך לרבא דנוגעין כו' הא אף בלא נקיטי אגר כו' רק כבר נתנו ג"כ נאמנים כשיש עדים אחרים על הימים שוב נאמנים הם אלילות ג"כ כיון דכל מה דלא סגי בעדי ימים הוא רק משום שהשכירו למחזיק על ימים לבד ולכך השכיר לאחרים ג"כ רק על ימים לבד שהי' לו רשות להשכיר א"כ שוב א"צ לשלם למערער השכירות דטענין להו שפרע לו המשכיר השכירות ככל מלוה ע"פ שא"י להוציא דבשלמא לגבי מחזיק עצמו הוי אומר לא לויתי כאומר לא פרעתי כיון שטוען לקוח לא פרע השכירות. ואף אם השכירו הי' ג"כ חייב. משא"כ לגבי השוכרים דלא מהני הודאתו שפיר אינו יכול לגבות מהם אי באמת השכירו לו אף שלא דרו בלילות. וא"כ כשיש עדים אחרים שדרו שוכרים אלו ג"ש אף דא"י מלילות והם אומרים שדרו גם בלילה מהני ממ"נ דלחוש שלא ברשות סגי בהעדים אחרים דכמו שדרו ביום ודאי גם בלילה א"כ של משכיר ופטורין. ואי שמא השכיר לימים ג"כ פטורים דטענין שפרע לו כנ"ל. וגם אם ישתקו מעדותן רק סתם שדרו ג"ש ג"כ פטורין ושוב אין נוגעין ומהני עדותן שדרו בלילות להחזיק המחזיק כנ"ל. אולם רבא דמשני דאמרי אנן אגרינן כו' שאין עדים אחרים כלל שפיר משני דנקיטי אגר כו' דאל"ה נוגעין דאל"ה יצטרכו לשלם מה שידוע שדרו אף מקצת מהג"ש כיון דאין עדות על ג"ש דיממא ג"כ. אבל ביש אחרים על ג"ש י"ל שפיר דמהני. ודאמר מ"ז אי טעין כו' דוקא. כ' הרמב"ם ז"ל שפיר דכשטען על השוכרים שיביאו עדים כו' והיינו בלא נקיטי אגר כמ"ש הש"ך ז"ל מ"מ סגי כשמביאין עדים שדרו בה ג"ש דהן פטורין ושוב מהני עדותן כנ"ל. ולכך סיים הרמב"ם שצריכין להביא עדים שדרו בה תמיד כו' ולא כ' מפורש יום ולילה. ולפי' הרא"ש קשה דלא משכחת כלל עדים אחרים על לילות וכיון דאין השוכרים נאמנים א"א. ולמ"ש א"ש דסגי שוב בג"ש סתם כנ"ל

(יח) ור"ת והרא"ש כו'. לדעת ר"ת הפי' אי טעין העידוני סתם כו' ע"ש. ואין הלשון מובן כלל למה יעידו סתם מאחר שאפילו מעידים מפורש שא"י רק מקצת ימים ולילות מהני. ולע"ד הי' נראה דר"ת לטעמי' שפי' פ"ק דחולין (מ"א ע"ב) וסוף פ"ק דמכות גבי אי טריפה הרג או שלם דאף דכשמעידין סתם הולכין אחר הרוב דשלם הרג מ"מ אם שואלים אותם ואומרים א"י בטל עדותן. דלענין זה הוי כחקירות אף שא"צ לשואלם כיון שהוא מגוף הדבר ע"ש דמ"מ עדותן אינו ברור ולא הוי נכון ואף דשם דחו ד' ר"ת מ"מ בחולין הביאו ולא דחו ע"ש. וא"כ א"ש הלשון של ר"ת כאן אף דכשמעידין סתם ג"ש מהני דמסתמא לא יצא בלילה וחזר ונכנס ביום. מ"מ אם היו שואלין אותם או אומרים מעצמם ראינו ג"ש שדר ולא ראינו כל הימים והלילות הי' בטל עדותןן דאינו נכון. דאותו אומדנא דמסתמא דר לא מהני לשוי' עדותן נכון כיון שא"י. רק דכשטוען שיעידו סתם ג"ש מהני משום מסתמא כנ"ל. כמו שם הרוב דשלם כנ' ובכזה שוה ד"מ לד"נ כמו ששוה לענין מכחישים בחקירות ע"ש דר"ת מדמי לה כנ"ל רק דקמ"ל דרשאין להעיד בסתם אף שא"י רק מקצת כנ"ל. וא"ש לשון הגמ' ואי טעין כו' עדותן עדות לגירסת ר"ת. והיינו לא מבעי' כשהעדים מעצמם מעידים סתם שדר ג"ש ודאי אמרינן מסתמא ג"ש שלימות וא"צ דו"ח ככל ד"מ. רק אף אי טעין שרוצה להביא עדים שיעידו שבחזקתו הי' ג"ש שיעידו סתם כו' כמ"ש ליתי סהדי כו'. א"כ אנו יודעין שמה שמעידין סתם כונתם רק בחזקת כו' ולא שיודעים מיום ולילה מ"מ עדותן עדות דכיון שמעידים סתם מהני אף שיודעין כמו שם דאמר דילמא במקום נקב כו' אף שיודעי' אנו שכשנשאלם יאמרו א"י מ"מ מהני כשלא שאלו. וגם בהנ"ל מהני ואין חוקרין. וברוכלין אף שסובר שאינם מועילים טענין לי' שיכול להביאם כמ"ש תוס'. וא"כ י"ל דמודה ר"ת באומרים העדים בפירוש שא"י דלא מהני. אולם מהרא"ש וטור בדעת ר"ת לא משמע כן

(יט) שכל שהעידו השכנים שדר בו כמנהג כו' אע"פ שלפעמים יצאו השכנים מהעיר לעסקיהם כו' ואע"פ שאומר ברי כו'. ובסמ"ע ס"ק ו' תמה למה השמיט מור"ם דטוענין עבור המחזיק כשהשכנים רוכלין בשטת ר"ת. וגם שמ"ש העידו סתם הוא לשכנים דוקא. וש"ך ז"ל חולק דגם עדים דעלמא. ובטוען מערער ברי הכריע הש"ך ז"ל דלא כהרמ"א שלא הוזכר בהרא"ש ודברי טור צ"ע. ולכאורה קשיא לי' הא ודאי לשאר פ' דהטעם משום בדר ביום סתמא גם בלילה שייך לחלק בין טוען ברי. אבל מ"ש בשם ר"ת דאף שודאי לא דר ג"כ מהני מה שהי' בחזקתו ג"ש. מאי שייך לחלק בין טוען ברי שלא דר כיון דמ"מ מהני כיון שהי' בחזקתו כדרך העולם. וצ"ל דהש"ך לא נחלק על זה כשהמחזיק רוכל וכה"ג רק כשהעדים א"י רק מקצת ימים ומקצת לילות. דגם זה רק מטעם דמסתמא דר כל הג"ש וע"ז יש לחלק בין טוען ברי. אולם טעם הטור פשוט דכיון דר"ת לא מפרש אי טעין על המערער רק אמחזיק למה נחלק בין טוען ברי או לא. דרשב"ם נדחק רק משום דמפרש אי טעין כו' על המערער ע"כ לחלק. משא"כ לר"ת. ועוד דעיקר טעם ר"ת דאטו בכיפי כו' ולא ניימי ולא משכחת חזקת בתים. ואי בטוען ברי לא יועיל עדיין נשאר תמיהתם דלעולם כשיטעון ברי לא תועיל חזקה ויצטרך לשמור שטרו לעולם כנ"ל

אמנם לע"ד ברור. דמה שמערבים ד' ר"ח ור"ת ז"ל ואינם שוים כלל בפירושם. ולא ראו ד' ר' האי ז"ל שער מ' וד' ר"ת בס' הישר ד' ע"ט ובעה"ע. והנה זה פשוט דכל החזקות לפי תשמישם ולכך בעבדים אף שג"כ ג"ש מיום ליום בעי מ"מ כ' הרמב"ם (פ"י מה' טוען) כדרך שמשמשים לאדוניהם ע"ש לא תמיד דכך הוא פירות שלהם שעושים תדיר כנ"ל בעת שצריך הרב ורק בתים שעשוי לדור תמיד ועם כלי תשמישו כמ"ש הרא"ש ובעה"ע. ואם המחזיק בעיר ואינו דר שם אף שהי' כלי תשמיש מונח שם משמע מכל הפ' דלא הוי חזקה כיון שעשוי לדור וללון שם ולא אחזיק כדאחזקי אינשי כמו בשדה לזריעה ושטח פירי וכה"ג. ורק בדרך הזדמנות שלא לן בביתו כדרך העולם וכליו מונחים שם זה אינו מגרע החזקה. ואם הוציא כליו משם אף לילה א' ולא לן