חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קלג

דשלא בת"ע ג"כ נאמנין להפטר. שוב אין העדות לזכותם ושוב נאמנים בתורת עדים להחזיק המשכיר בבית כנ"ל. אבל בתר דתיקון היסת אינו מיגו דכשיאמרו פרענו למערער יצטרכו לישבע נגד מערער ולשלם למחזיק. משא"כ עתה שנאמר שיהיו נאמנים אין כאן שבועה למערער כנ"ל. וממילא מה שיהיו נאמנים בת"ע הוא לזכותם י"ל דלא מהני כלל ושפיר אמר מ"ז דוקא עדים אחרים כו' והרמב"ם ז"ל דאף נקיטי כו' לא מהני לדידן כנ"ל

אולם נראה דהפ' לא ס"ל כסברת הרא"ש ז"ל הנ"ל דהא הקשו כאן דיצטרך מחזיק לשלם רק דאינם רוצים למיקום בדינא. והא בל"ז עכשיו לא יוכלו להוציא כיון דמודים דדרו ג"ש. ולמערער יצטרכו לשלם אי לא יהיו נאמנים בת"ע. וע"כ שסוברים כיון דאם היו מודים שלא דרו ג"ש היו מוציאין לא חשוב נוגעין אף דעכשיו מודים. מ"מ הרמב"ם ז"ל י"ל דס"ל כנ"ל. וכ' שהדבר תלוי בהן כנ"ל. היינו כמו שאומרים עכשיו נוגעין והעדות לעצמן כנ"ל

ומ"מ גוף הדין יש להסתפק דגם לדידן כשהם קרובים וכה"ג או נתנו כבר מקצת שכירות דהן נוגעין ופסולין אם הדין דחייבין לשלם לשניהם ב' פעמים למערער כיון דא"נ שדרו בלילות. ולמשכיר מצד הודאתם כנ"ל. דאפשר כיון דמ"מ א"י אם הקרקע שלו אף שהחזיק כראוי י"ל כיון דהקרקע מוציאין ממנו עכ"פ לא חשוב הודאה לחייבם כנ"ל. ותלי' בשיטת תוס' גבי קריבי' דר' אידי ע"ש. ולהפ' החולקין י"ל דחייבין כיון דמה דמוציאין הקרקע והשכירות הוא רק משום דאין מאמינים להם. וא"כ נאמנים לגבי עצמם שזה כדין ושלו והמערער מוציא מהם שלא כדין ובשביל שבגזל מוציא מהם לא נפטרו ממי שהוא שלו. ואף שי"ל דהי"ל ליזהר בשטרו כיון שלא יהיו נאמנים ושוב אף שדרו בלילה והחזיק מ"מ נשאר הריעותא דהו"ל ליזהר ומוכח שאינו שלו. דז"א דמדברי תוס' שכ' גבי ג"ש דלא הדרי פירי מטעם ממ"נ וכן שאר פ' משמע דאף שאין לו עדים מ"מ א"צ ליזהר בשטרו כשבאמת החזיק ג"ש. רק די"ל כמ"ש לעיל כיון דיודע שא"א בעדים כשהשוכרים פסולין הי' לו ליזהר כנ"ל

עוד י"ל למאי שפ' בש"ע ה' עדות (סי' ל"ג) דעדים קרובים לדיינים פסולין משום עשאאי"ל. ואף להחולקין על הש"ך (שם) דבאומרים א"י בחקירות ג"כ כשר מ"מ משמע דוקא כשאאי"ל מצד חסרון החקירות זה נכלל בהתקנה ד"מ א"צ דו"ח אבל כשאאי"ל מצד אחר פסול גם בממון. וא"כ לרמב"ם ז"ל (פי"ח מה"ע) דהכחשה והזמה לאו הזמה הוא א"כ כיון דידוע שהשכיר להם ודרו בו רק עדותן שדרו גם בלילות הוי עשאאי"ל שכשיוזמו יהי' הכחשה לגוף העדות שלא דרו בלילות. וגרע ממה שהקשו מפלוני רבעני. דשם אין זה מגוף העדות אם אותו רבע או לא. וכן מהה"ש ה"ה עדיו דג"כ אין זה מעיקר העדות דיכול להיות שע"י שליח נתנו לו וכה"ג. משא"כ כאן להפ' דכיון שלא שכרו בשטר צריך דוקא שאותן השוכרים דרו כל הג' שנים כמו בלקוחות ע"ש. וא"כ כשהם לא דרו בלילות שוב בטלה החזקה לגמרי אף אם שוכרים אחרים דרו והוי הכחשה ולא יהי' דין הזמה וא"ש לשון הרמב"ם שזה הדבר תלוי בהן עצמם כנ"ל. וא"כ י"ל דבגמ' (דאמר אביי שבבי מהני ורבא לא פליג כמ"ש הרא"ש ז"ל רק דאמר דמשכחת ג"כ ע"י שוכרים ומיירי דלא אמר שמא. לא דרו אחר שישנו כו'. ולכך שפיר היכא דמהני שיבבי מהני ג"כ שוכרים דלא יהי' חשוב הכחשה דאם המחזיק עצמו דר בלילות מהני ע"י שיבבי. משא"כ בטוען שלא דר בלילות דא"א בעדים אחרים רק השוכרים י"ל דלא מהני רד (ח"ב) כלל דיהי' חשוב הכחשה. ויש לדחות דהא אין ההכחשה תלוי' אם יש עדים או לא רק בגוף המעשה רק די"ל) דרבא דאמר דאמרי אנן אגרינן מיני' ודרינא כו' דאין עדים אחרים שהשכיר להם ושדרו כלל רק השוכרים. ושוב לא יהי' הכחשה כשהוזמו דיכול להיות שדר בעצמו או השכיר לאחרים ג"ש אלו משא"כ מר זוטרא דאמר רק ליתי סהדי דדרו כו' יממא ולילא כשידוע שהשכיר לאלו ושדרו בו רק הלילות א"י וצריך לעדותם. ובזה כשיוזמו יהי' שפיר הכחשה דאם בלילות דר אחר לא מצטרפי שלא בשטר כנ"ל. א"כ א"א להחזקה כשלא דרו בלילות ושוב צריך אחרים אלילות ג"כ כנ"ל. ומ"מ יש לדחות. עיין מ"ש לקמן מה שי"ל עוד ד' רמב"ם ז"ל לפי' הה"מ. והש"ך ז"ל מפרש ד' רמב"ם בנתנו כבר השכירות כמ"ש ה' עדות ולכך צריך אחרים ע"ש. ולכאורה תמוה למה צריך לטעון יביאו עדים כו'. מאחר שהן נוגעין ואין עדותן כלום. גם מ"ש צריכין השוכרין כו'. וי"ל דהרמב"ם ז"ל קמ"ל דכשכבר נתנו והן נוגעין צריכין לשלם שכירות להמערער ואין פטורין רק כשמביאין עדים אחרים אלילות ג"כ. וא"ש שכ' צריכין השוכרין כו'. דכמו דהדין הדרי פירי מהמחזיק אף דטוען ג"ש כשאין עדים רק על ב' כן צריכין השוכרין לשלם כשאין עדים אלילות. הגם דלכאורה יהיו נאמנים במיגו דלפירות ירד היינו דקמי דידן השכרת לו הבית והוא השכיר לנו. דגבי המחזיק אין מיגו שרוצה לזכות בקרקע משא"כ לגבי השוכרים כשיטענו כן יהיו נאמנים כאלו טען הוא לפירות ירדתי דלא חציף כו' ולא שייך אחוי שטרך. וממילא יהיו נאמנים שדרו ג"ש גם בלילה ואין חייבין לו שכירות אף דבת"ע א"נ שנוגעין מ"מ גם בע"ד נאמן במיגו דעל מיגו זו ל"ש תי' תוס' שמא יזכה מערער ע"ש. וקמ"ל דלא מהימני. או דכיון דהבית זוכה מערער לא מהני להאמינם שדרו ג"ש במיגו כמ"ש תוס' גבי קדר"א. או שגם אם יטענו שהשכיר בפניהם לא יהיו נאמנים כיון דידעינן שדרו בבית של זה א"נ לפטור ע"י אחר מה שבע"ד עצמו טוען להיפוך. וגם די"ל דלא שייך בבית בדירה לא חציף כו' או דלא הוי מיגו להכחיש שניהם המערער והמחזיק אך לכאורה נטעון עבורם דהמשכיר שכרו מהמערער דש' ליומא מכר הוא. וכמו דטוענין גבי מפלני' זבינתי' דא"ל דזבני' מינך דטוענין ללוקח. כן בזה. והודאת המחזיק שלא שכרו חב לאחרים ולא מהני. אך ז"א דבעינן דר בי' חד יומא וזה שייך דמורה דשלו. אבל לענין שכירות לא מהני דר חד יומא שיהי' מורה ששכרו גם אח"כ והוי כלא דר. ואינו מוכרח. אך עכ"פ דוקא באמר להם ששכרה כמו התם דא"ל דזבני'. וא"כ לא מהני עד שטוענין כנ"ל

(יז) אלא שמא כו'. עיין מה שתמהו הפ'. ובראב"ן מצאתי שמפרש ובהא פליגי ר"ה ומ"ז ר"ה סבר חזקה דמתני' ג"ש יו"ל בעינן אף דלא טען מערער דדלמא ביום הי' משכירה לו ובלילה הי' המערער דר בו ומ"ז סבר אי טעין בלילה אין כו' ואי לא טעין ואית ראי' דיממא הוי חזקה דא"כ דהוא עצמו דר בלילה הי' טוען ומודה מ"ז כשהמערער רוכל כו' וא"ל שזה המחזיק הי' מוצא הבית ריקן ביום ונכנס כו' אע"ג דלא טען אלילות טענינן לי' ע"ש. ופירוש מיושב מאוד ונכון. דאף דמסתמא כשדר כל הימים ג"ש דר גם בלילות דאין שום סברא כשדר שלא ברשות דביום לא הי' ירא שימצאנו בעה"ב ובלילה הי' יוצא וירא ושפיר מהני בסתם כמ"ש ר"ת וש"פ רק דאנו אומרים שמא השכיר לו דהא דלא אמרינן לפירי אחתי' אמר בגמ' דמ"מ איבעי לי' למחויי כיון דאחתי' לג' שנים ע"ש. וזה שפיר כשהורידו לג"ש שלימות. אבל בזה אדרבא מסייע חזקה דלא חציף כו' שבאמת השכירו רק