חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קלא

עדים. ואינו מוכרח דאחר שהעידו ואעפ"כ אינו משיב שמא לא דר ודאי דא"י כנ"ל

(טז) ולהרמב"ם כו' לא טען כו'. עוד כ' הרמב"ם דאפילו באו עדים כו' לנו השכירו ודרנו כו' ובלילה ואמר יביאו עדים כו' צריכין אלו השוכרי' להביא עדים שדרו בה תמיד שזה הדבר תלוי בהן וא"ת בטענת המחזיק כדי שיעידו בו ע"ש הובא בסמ"ע. ותמוה מאד דע"כ בשכירות בידן ולמה אינם נאמנים ע"ש בהה"מ וכבר כתב ס"ק י"ג לישב ד' רמב"ם ז"ל דבש"ס לר"ה דמסתמא כרב ס"ל דדקל נערה אף שנתלשו מהמחובר הוי חזקה א"כ הוי חזקה בנתנו השכירות, מצד אכילת פירות. משני שפיר מל"ע דנקיטי אגר דאל"ה א"צ כלל עדות שדרו יום ולילה רק שהשכירו על יום ולילה ודרו ג"ש. ולכך מהני נקיטי דלא שייך שבכוונה נקיטי כדי שיהיו נאמנים כנ"ל. ומפרש דאח"כ אמר מר זוטרא למאי דקי"ל כשמואל דדוקא ג' גדירות ממחובר. וא"כ מצד הפירות תשלומי שכירות אינה חזקה רק מצד הדירה א"כ בנתנו ג"כ צריך עדים על יממא ולילא ושוב גם בנקיטי אגר לא מהני דשמא נתנו ונקיטי כדי להאמינו. ולכך אמר מ"ז על השוכרים הנ"ל דלדידן אי טעין שיביא אחרים כו' צריך להביא אף דנקיטי אגר. ושפיר פ' הרמב"ם כן כנ"ל דתלוי בהן וגם בנקיטי כו' נוגעין כנ"ל. ומ"ש ה' עדות היינו עדות אחר וידוע שלא נתנו ע"ש

עוד י"ל פשוט דהא דל"ח שכבר נתנו ונקיטי בכוונה הוא משום כמו דכל עדים לא חיישינן שמא יש להם איזה נגיעה וע"כ כיון דהאמינה תורה לעדים מבלי לחוש שמא הן פסולין גם פסול דנוגע בכלל דכל שאינו נראה לנו נגיעה אין חוששין. והא דפ' ח"ה שמעמידה בבע"ח וכה"ג דחוששין הוא משום דנראה לפנינו הספק ע"ש. וממילא גם בזה כיון דנקיטי אגר בידם ואינן נוגעין רק לחוש על מעשה אחרת שמא כבר נתנו ועושים בכוונה מה דנקיטי. אין חוששין כמו על כל עדים שא"צ לחוש שמא נוגעין כנ"ל. כיון דכמו שמעידים בפנינו הן עדים כשרין א"צ לחוש כן בהנ"ל. אף דבע"ד חוששין לקנוניא אבל בעדי' שמא הן בע"ד ל"ח. וזה שפיר כשאינו תובע העדים רק המערער עם המחזיק דנין והשוכרים מעידים כנ"ל ואין נוגעין כיון דנקיטי כו'. אבל כשמערער תובע שניהם הבית וגם תובע השוכרים שדרו בו לשלם לו השכירות כיון שדרו ביום וזה ידוע שדרו ע"פ עדים ממילא כשאין עדים על לילות הדין כיון דהדרי ארעא ופירי וצריכין לש"ל השכירות. והם רוצים למפטר בטענתם שדרו גם בלילות ומגיע השכירות להמשכיר. וממילא כיון דבלא נקיטי אגר ביתא היו נוגעין והיו חייבין לשלם השכירות למערער דאין עדות רק על ב' שנים דהדרי פירי כו'. ורק שיהיו פטורין ע"י נקיטי אגר ביתא שנאמר דהן עדים ולא הדרי וממילא יהיו פטורין. שפיר בתורת בע"ד ודאי דחיישינן לקנוניא שאינם עדים כלל. דמאי בכך דנקיטי כו' דלמא שיודעין דעי"ז נאמנים. וכבר נתנו ורוצים ליפטר מזה שתובע אותם שהיו צריכין לשלם וע"י דנקיטי יהיו פטורין ובזה להיפוך שהנגיעה לפנינו דהוא בע"ד וטוען ליפטר א"ע. רק שיהי' ע"י דנקיטי כו' וכנ"ל. ושפיר ח' לקנוניא כמו כל בע"ד דלא מהני חייב מודה כו' וכן כאן הודאתם שלא נתנו כנ"ל. ולא מהני נקיטי וצריכין להביא עדים אחרים כנ"ל

ומדויק לשון הרמב"ם ז"ל דמעיקרא נקיט שטוען עם המחזיק וכתב שפיר דמהני עדות השוכרים והיינו בנקיטי אגר ביתא כמ"ש ה' עדות. דבלא נקיטי שא"א בע"א נוגעין לפנינו משא"כ נקיטי א"צ לחוש כיון שאינו תובע אותם. ואח"כ כ' אפילו כו' לנו שכר כו' ואמר יביאו עדים כו' צריכין השוכרין להביא ראי' שדר יום ולילה כו' ע"ש דמפורש שטוען ותובע השוכרים שלפטור א"ע יביאו עדים שדרו יום ולילה וא"ל ישלמו ככל עדות על ב"ש דהדרי פירי וכן זה שידוע ימים וע"ז לא מהני נקיטי כו' וכ' שצריכין השוכרין להביא עדים על יום ולילה ואל"ה לא מהני לפטור א"ע. וממילא גם בתורת עדות לא מהני כנ"ל. וכן מפרש הרמב"ם דברי הגמ' שג"כ מדויק כנ"ל דמעיקרא אוקי רבא דאתי תרי כו' ובנקיטי כו' ואח"כ אמר מ"ז אי טעין ליתי ב' סהדי דדרו בי' כו' היינו שטוען על השוכרים שיביאו כו' וקאי בנקיטי וקמ"ל דכשטוען עליהם צריכין להביא עדים אחרים על יום ולילה כנ"ל וא"ש. ומיגו לא הוי שהי' טוען דהא חזינן דלא טעין וא"י. וזהו שסיים הרמב"ם שזה הדבר תלוי בהן וא"ת בטענת המחזיק רק שהן נתבעין כנ"ל

עוד לע"ד פשוט דבשלמא בידוע ע"פ אחרים שזה השכיר להם ודרו ג"ש רק הספק על הלילות. א"כ ידוע לנו שהן חייבין השכירות או למערער או למחזיק שאם דרו לילות ג"כ מגיע למחזיק או לא ומגיע למערער. ושוב כשמעידין שדרו בלילות ושמגיע למחזיק ונקיטי אגר ביתא נאמנים כהאי דנאמן בעל המקח לזה מכרתי כו'. אבל בא"י כלל שזה השכיר להם. וא"כ בעל הקרקע תובע השכירות מהם. והם יפטרו עצמם בזה שאומרים שאדם א' השכיר להם והם דרו ג"ש וחייבים לאחר לא לו. נראה פשוט דאין נאמנים בת"ע דשייך קנוניא עם זה המשכיר שיאמר שהשכיר להם. וכמבואר להדיא בהגמ' בשם מהר"מ ור' ברוך הובא בש"ך סי' נ"ו ס"ק ה' שכ' דאל"כ כל נפקד יעשה קנוניא ויאמר שליש אני וכן פסק הש"ך ז"ל. ונהי דביש דד"מ היינו שהספק בלא דבריו של מי הוא י"ל דלא שייך טעם הנ"ל דכל א' יעשה קנוניא כו'. וכן כאן ביודעין שהשכיר כנ"ל. משא"כ בא"י כלל שהשכיר רק שזה טוען ופוטר א"ע שייך כנ"ל כמו שא' תובע הפקדתי בידך והוא אומר לא הפקדת רק פלוני. דמה לו לזה מ"מ לו כופר וחייב היסת. וא"כ מה בכך שנקיט השכירות בידו כיון דאינו רוצה ליתנו לו וטוען טענה שאינו מגיע לו ע"פ דין רק לאחר וכיון שהדין דנאמנים א"כ יודע שכופר לו אף שאומר למי שיזכה כנ"ל. וא"כ שפיר מחלק הרמב"ם דברישא שידוע שהשכיר להם מהני עדות השוכרים על הלילות ואח"כ שכ' אפילו אומרים לנו שכר כו' שא"י שהשכיר ע"ז א"נ כשתובע גם אותם וצריכין להביא אחרים

אולם רמב"ן ובעה"ת וטור סי' נ"ו סוברים באומר כלי זה שהפקדתיך שלי וזה אומר של פלוני יבא ויטול את שלו א"צ לישבע דגם בזה שייך אאחול"ל ע"ש. מ"מ י"ל דוקא בפקדון דג"כ הימני'. משא"כ כאן דדר שלא ברשות. ובטור שכ' גם בגזלת ממני וזה אומר שליש אני מ"מ ע"ש סמ"ע דבגזלן לא מחזיקינן. וג"כ אין ראי' לכאן דדר שלא ברשות לא הוי כגזלן שהי' שייך אחזוקי בגזלנא ל"מ. דמה"ט במטלטלין גזולין א"נ כלל גם בעשוין להשאיל כו' ובקרקע נאמן. ועוד י"ל דדוקא בשליש נאמן ע"ז שהוא שליש דאינו נוגע דאף דצריך לישבע היסת סוברים דדין שליש יש לו דאף דגזה"כ בעדות דכשצריך שבועה לא קרינן ע"פ משא"כ שליש. א"כ גם אם יהי' הדין דצריך לישבע הוי שליש שוב פטור משבועה ג"כ משא"כ בעדות אי צ"ש אינו עד וממילא אין נאמנים

אולם הבעה"ת ש' ל"ט כ' דא"צ שבועה דמשמע דזה לא חשוב כפירה כיון שרוצה ליתנו לאחר ורק