חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קל

החזיק ואין עדים מ"מ הוי חזקה. היינו דראוי לימצא עדים ול"ש שסמך וא"צ ליזהר משא"כ בתים שידוע דא"א עדים וגם זה יודע מחזיק שהמערער באמת א"י אם דר בלילות כנ"ל

עוד נראה דהא במודה מערער שזה החזיק ג' שנים ואעפ"כ טוען שלא מכרה. דנאמן נגד החזקת ג"ש במיגו דלא הי' מודה על החזקה וכ"כ רמב"ן ז"ל לה' דדבר ברור הוא דחזקה לאו כעדים ומיגו במקום חזקה דג"ש אמרינן ע"ש. וא"כ כיון דטוען ברי שלא דר בלילה אין כאן חזקה שוב אף שאינו טוען רק שלא מכרה לו ג"כ נאמן דמה בכך דאמרינן כשלא טען מסתמא דר בלילה. הא אף דהוי חזקה נאמן שלא מכרה במיגו שהי' מבטל החזקה שהי' טוען ברי שלא דר בלילה כנ"ל ובשלמא לשיטת הרמב"ם לא קשה דאף שאינו טוען שמא לא דר יהי' נאמן ששלו מיגו דטעין שמא. ז"א איך שייך הוכחה שאומר אמת דשלו דא"ר לשקר הי' טוען שמא. הא גם כשאינו משקר דשלו הי' לו לטעון שמא לא דר כו' דאין שקר וע"כ שא"י טענה זו ואין כאן מיגו והוכחה. משא"כ לתוס' ורא"ש דדוקא בטוען ברי שלא דר שוב שפיר יהי' נאמן דהוכחה דאומר אמת שלא מכרה אף דהחזיק שאם רצה לשקר הי' טוען ברי שלא דר וע"כ שאינו רוצה לשקר ויהי' נאמן ממילא אף באינו טוען ברי רק דשלו כנ"ל

אמנם תוס' כתובות פ"ה גבי מחיים תפיסנא כו' אית לך סהדי דתבעינהו מחיים ולא יהבית כו' תי' דלא חשוב מיגו דעכשיו הוי מיגו למפרע ומשום דא"ב אמרה לקוחין בשעה שאמרה מחיים תפיסנא כו' דסבורה היתה שהיא טענ' מעולה ולא הי' יודעת שצריכה לטעון תבע' כו' מדלא טענה מעצמה כו' ע"ש. והפ"י תמה שם דבכל מיגו לא אמרינן שמא א"י הדין והי' סבור שטענה טובה ע"ש. ולק"מ דשאר מיגו דעל טענת שקר זו מיגו דשקר אחר. ודאי כמו שחקר על טענה זו לזכות הי' יכול לחקור גם על אחרת ומה טעם לתלות שיודע יותר פרוע ממזויף וכה"ג. משא"כ במחיים תפיסנא דטענה זו הי' צריכה לטעון רק שהי' יכולה לומר טענה נוספת דתבעה מחיים. וכיון דלא טענה מעצמה נראה שלא עלה ע"ד שצריכה לטעון כנ"ל וא"כ גם כאן א"ש דברי הרמב"ם ז"ל דכשאינו טוען כלל שמא לא דר בלילה לא מהימן דלא מכר במיגו דברי שלא דר. דזו טענה נוספת דגם שיאמר ברי שלא דר הי' צריך לטעון מה שטען שלא מכר. רק שיכול לומר עוד שלא דר אמרינן שלא עלה ע"ד כלל שצריך יום ולילה לברר דמסתמא גם בלילה ולכך לא טעין וג"כ ראי' מדלא טעין מעצמו כמ"ש תוס'. משא"כ בטוען באמת שמא לא דר דחזינן שיודע החילוק שצריך בירור אלילות שוב שפיר נאמן ששלו הבית ולא מכר במיגו שהי' טוען ברי דל"ש מדלא טעין. ומוכח מיגו כנ"ל שאין רוצה לשקר אף שיודע כנ"ל וא"ש כפשוטו. והגם דלא דמי ממש לד' תוס' גבי מחיים תפיסנא דשם רק פירוש כ' תוס' שפיר דיש הוכחה שהי' סבורה שדי בטענתה מחיים מדלא טענה. דהא גם שנוכיח מהמיגו שאמרה אמת ותבעה מחיים עדיין למה לא פירשה מחיים תבעה כו'. וע"כ דסברה שא"צ ולהוכיח שפי' דברי' כן זה לא שייך המיגו משא"כ נ"ד דאין הוכחה שלא ידע. אך משמעות תוס' שם כפשטי' מדלא טען. וזה שייך גם כאן דעכ"פ כשמביאין עדי דירה הי' לו לומר שמא לא דר בלילה לקיים טענתו דלא מכר כנ"ל ומוכח שא"י כנ"ל. ועכשיו הדין שפיר דטוען ליתי סהדי כו' גם בשמא נאמן במיגו על ששלו משא"כ לא טען כלל שייך ג"כ עכשיו ממש כד' תוס' הנ"ל דאם יודע גם שנוכיח שאומר אמת דשלו עדיין למה לא טען שמא לא דר דאינו שקר וע"כ שא"י ואינו נאמן כנ"ל

גם י"ל כמ"ש תוס' דא"נ מיגו דלפירי אחתי' דהוי לגרוע שרוצה לתבעו גם הפירות ע"ש (ל"ה ע"ב). וא"כ י"ל דלא הוי מיגו שלא דר בלילות דרוצה לתבוע מכל הדירה דיום ולילה השכירות. ואף דהדין דא"י להוציא מג"ש פירות משום ממ"נ. מ"מ באמת מגרע דהא פסק הרמב"ם ז"ל דמשביעו היסת גם על הפירות דג"ש דאין פוטרו מהיסת. וא"כ עכשיו שטען רק דלא מכר ממ"נ אם לא יהי' עדי חזקה יוציא הכל ואם יהי' ע"ח ויהי' הדין דדי בסתם שמעידין אף שא"י מלילות מ"מ הוא יטעון ברי שדר גם בלילות וישביעו היסת על הכל משא"כ כשיטעון ברי שלא דר בלילות לא יוכל להשביעו היסת על הלילות כנ"ל. והוי מיגו לגרוע טענתו דלא אמרינן. וזה כשלא טען כלל אבל כשטוען שמא לא דר בלילות, א"כ גם עתה לא יוכל להשביע היסת על לילות דא"נ ע"ד ספק. וגם בגלגול א"נ בלי רגלים לדבר וגם כשישלם השאר די. שוב נאמן במיגו דאינו לגרוע

אך יש לדחות. ומיושב דאביי ורבא דקאי על מתני' דלא הי' היסת הי' מהני אף דלא טעין במיגו כנ"ל רק לדידן אמר מ"ז אי טעין דוקא אף בשמא כנ"ל. אך ז"א דגם בשמא יוכל להשביעו היסת ע"פ הודאת המחזיק שדר בלילות משא"כ כשיטעון ברי דהודאתו סותרת כנ"ל. ותוס' לטעמייהו שכ' ב"מ ק"י דלא מהני מיגו נגד חזקה דג"ש דהוי כמקום עדים. או דהוי להוציא כיון דהחזיק ג"ש ע"ש. ולכך פי' כאן שפיר דוקא בטוען ברי משא"כ לדידן. אך למאי דמסקי תוס' אין הכרח דסוברים כן דרק מכח קושיתם הוצרכו לתרץ כן ואינו מוכרח למסקנא ע"ש. ואפשר דגם רשב"ם דנקיט ברי כוונתו כן דכיון דברי מהני שוב י"ל גם בטוען שמא מהני כנ"ל. ורמב"ן ז"ל בחי' פ' ג"כ דאף דלא טעין ברי רק לייתי סהדי כו' מהני כלשון הגמ' דדייק הכי

עוד י"ל הטעם דלא מהני המיגו כנ"ל. כמ"ש רמ"א סי' ע"ב בטוען חוץ לב"ד לפני עדים לקוח דמשוי ראה ואינו נאמן אח"כ במיגו בב"ד דהוי מיגו למפרע ע"ש דחוץ לב"ד אינו מועיל מיגו ע"ש. דל"ש להאמינו רק בשעה שאומר בב"ד ואז ליכא מיגו. וכן בהנ"ל על טענה דאחר כך ג"כ לא שייך דאז קודם שהביא עדי חזקה הי' די באמירתו דשלו הוא ולא הוצרך כלל להברי דלא דר בלילות ורק אחר שמביא עדים שדר ג"ש יכול לבטלם ע"י ברי שלא דר והא אינו אומר כלום עכשיו רק שאינו חוזר מטענתו הראשונה ואנו דנין רק על מה שטען אז ואז לא הי' שייך המיגו. והוי רק מיגו דטענה מעליותא כמ"ע תחתיך פ"ק דכתובות. היינו דנאמינו ששלו במיגו שהי' טוען אז גם הברי שלא דר והי' מועיל לו לבטל העדים שיביא. וז"א דמה טובה הא אז הי' בידו אחר שיביא עדים לטעון הברי כנ"ל. וא"כ אין אז שום מיגו. ועתה אינו טוען ושמא אינו רוצה לשקר כלל עתה. וכמו למפרע דלא רצה אז כן גם על אח"כ אף דכבר שיקר. ושנאמר מיגו על מה שאינו מודה במיגו שהי' משקר זה לא מצינו דיש חילוק בין התחיל לכפור כמ"ש תוס' שבועות (מ"ה ע"ב). וגם בל"ז לא שייך כלל מיגו דהא אינו אומר כלום לפני ב"ד עתה. ועדיף מבפני עדים חוץ לב"ד כנ"ל ובזה י"ל ג"כ הטעם דטעין שמא ג"כ מהני. דעכ"פ הוי עכשיו טענה שמחזיק בטענתו דשלו דהא טוען שמא אינו חזקה. וא"כ שפיר מהני המיגו דהי' טוען ברי משא"כ באינו טוען כלל. איך נפסוק דנאמן במה שאינו טוען וא"י כלל אם מחזיק עתה בטענתו. ויש לדחות דא"כ הי' מועיל כשחוזר עוד הפעם ואומר שלו הוא עכשיו אחר שהביא