חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכט

דשכנים לא מהני דעדיין מצי טעין וע"כ הוצרך רבא לשוכרים. ולומר דמ"ש הרא"ש בתחלה הוא ע"פ דברי ר"ת שמביא בסוף אינו במשמע לשון הרא"ש ז"ל. ונראה דלפי' שפי' מתחלה כרשב"ם סובר דמר זוטרא פליג על אביי ורבא במ"ד ואי טעין דהא לפי' ר"ת כ' הרא"ש דמ"ז לפרושי מלתא דאביי ורבא ע"ש דמשמע דלפי' ראשון לא קאי אמלתייהו לפרש דכוונתם אי טעין דוקא רק דהם ס"ל דאין חילוק דגם בלא טעין בעי שכנים או שוכרים וגם רבא מודה דסגי או שכנים כנ"ל. וגם בטען מהני שכנים ולכך פריך ומשני כפשטי'. ומ"ז פליג דוקא טען כנ"ל ובאמת ל"ק ממתני' דמיירי בלא טען ופוסק כמ"ז. וי"ל הטעם דרבא לטעמי' גבי שכוני גוואי דכיון דהחזקה בסתם מהני ואין חוששין שמא הי' בשכוני גואי אינו נאמן לבטל החזקה דחשוב מוציא מחע"ה. וממילא א"א לחלק בין טעין דאי בלא טעין אין חוששין שמא לא דר בלילות שוב חשוב מוחזק ואינו נאמן אף שטוען לבטל החזקה. ולדידן דקי"ל כר"נ ברור אכילתך דנאמן שפיר מחלק מ"ז בין טעין כנ"ל. וממילא קי"ל כמ"ז דהא קי"ל כר"נ. אולם מ"מ הי' לו לכתוב טעם למה פ' כמ"ז. ולכך צ"ל כמ"ש נ"י דמ"ז אמלתא דאביי קאי הא דסגי לאביי בשכנים דוקא בלא טעין אבל טעין מודה לרבא דשוכרים דוקא. אך שוב קשה מנ"ל להרא"ש ז"ל דגם הא דבעי שכנים דוקא בטעין הא אדרבא פשט הסוגיא דפריך בתים כו' ומשני מאן מסהיד כו' שיבבי. דאחרים לא מהני כלל. וגם בלא טעין בעי שכנים רק בטעין בעי שוכרים וזה הוא דפירש מר זוטרא דאביי מודה בטעין וגם רבא לא פליג בלא טעין דסגי בשכנים רק דשני רבא דמשכחת בלא שכנים בשוכרים. ואף דמתני' בלא טעין סגי בשנוי' דאביי מ"מ נ"מ בטעין בעי שוכרים דוקא. וכן מבואר בנ"י בשם הר"ן דקאי רק על אביי דכיון דמה דחשיב עדותם רק משום סתמא שהיו מרגישין אם הי' יוצא בלילות. לא מהני עדות כזה בטוען ברי שלא דר בלילות. ואצ"ל כלל שיצא אחר שישנו דוקא רק ברי כנ"ל. וכן מאחרים לא מיירי מ"ז כלל ע"ש. וצ"ל דמשמע לי' דלא קאי על אביי לחוד דסתמא אמר וקאי אתרווייהו דהא דבעי שכנים דוקא בטעין והא דבעי רבא שוכרים ג"כ בטעין אף על השכנים אחר שישנו כו'. ומ"ש אח"כ בר"ת לפרושי כו' לא בא לדיוקא כו'. שגם לפי' הראשון אתי מר זוטרא לפרושי מלתא דאביי ורבא. ודוחק. וגם צ"ע שלע"ד הרא"ש ז"ל בין חילוקים הנ"ל יחידאי הוא. שרשב"ם וריב"ם וש"פ דמפרשים מלתא דמ"ז באפי נפשי' סוברים רק ב' חילוקים בין טעין ברי שלא דר בלילות או לא וסוברים דאביי ורבא פליגיי בטעין לאביי סגי בשכנים וא"צ יותר רק כניהוג כו' דלא הרגישו יוצא ולרבא בטעין ברי לא סגי בשכנים רק בעי שוכרים והיינו דאמר מ"ז דוקא אי טעין ואי ל"ט א"צ כלל וסגי בעדים אחרים וקי"ל כרבא דבטוען ברי צריך שוכרים דוקא ובלא טעין די בעדות יום לחוד כמ"ש תוספ'. ואותן המפרשים דרבא לא פליג אאביי וסוברים דסגי בשכנים או שוכרים מפרשים דמ"ז קאי על אביי לחוד ומפרש דל"פ דבטעין מודה. ובלא טעין גם שכנים א"צ ואין כאן רק ב' חילוקים. אבל הג' שכ' הרא"ש ז"ל וכן החילוק לטעין דוקא אחר שישנו. לא משמע כלל כן משאר פוסקים. וכ"כ רשב"ם להדיא בקושית הש"ס בלילא לא ידעי דמצי טעין ברי וע"ז משני אביי ורבא וכן מפרש בשנוי' דאביי ולא בדרבא ע"ש

(טו) ולרמב"ם אפילו ל"ט אלא שמא כו' צריך כו'. ותמוה אי מהני שמא גם בלא טענה למה יועיל וכקושית תוס' וכמ"ש הש"ך ז"ל ומ"ש הש"ך ז"ל אינו במשמע כלל בלשון הרמב"ם שמפורש שמא והש"ך מפר' ברי. ולענ"ד פשוט דהא לשון הגמ' מורה כד' הרמב"ם ז"ל דאי טעין ליתי תרי סהדי דדרו כו' ולא הוזכר כלל שיטעון ברי שלא מצאו. אולם גם הרמב"ם ז"ל מודה דהחילוק בין טוען ברי דאף דאמרינן מסתמא דר גם בלילה מ"מ בטוען ברי שלא דר מהני כמ"ש הרשב"ם והרא"ש רק דממילא כמ"ש הסמ"ע וטור סי' ס"ט לענין פרוע במיגו דמזויף דל"ש שטרך בידי מה בעי שסמך עצמו שיוכל לומר מזויף ואינו חושש להניח. והחולקין על בעה"ת הוא רק משום דכיון שאינו מזויף מסתמא יוכל לקיימו ע"ש. וכ"כ רשב"ם ב"ב ע' לענין החזרתי מיגו דנאנסה. ומה דצריך שבועה דג"כ לא שייך כ"כ שסמך דהא יצטרך לישבע כו'. ואף דלכאורה למה סמך על טענת שקר שיוכל לטעון. ז"א דסמך שלא יתבענו הלה חנם בשקר כיון שיודע שיכול לפטור בטענת שקר ג"כ וסמך כנ"ל וכ"כ רמב"ן גבי מחאה בע"א ע"ש. וא"כ י"ל כאן דכמו דמבואר ברמב"ם וכל הפ' דכשחסר יום א' מהג"ש שאין מביא עדים דלא הוי חזקה כלל אף שאינו טוען ברי דא"צ למחות כשלא נשמע לו שמחזיק ג"ש שלימות רק בלילות אמרינן מסתמא כשדר ביום דר ג"כ בלילות. וממילא כיון דכשטוען ברי שלא דר מהני שוב אף דטעין שמא מהני דלא הי' צריך למחות שסמך שלא יחזיק בשקר לטעון לקוח כיון שיכול לטעון ברי שלא דר בלילה. וזה צריך ליזהר בשטרו מה"ט שמא יטעון ברי כמ"ש תוספ' גבי לפירי אחתי' דאם הי' נאמן בטוען הי' צריך לשמור שטרו שמא יטעון לפירי כו' ע"ש ל"ה ע"ב ושפיר מהני גם בטעין שמא כנ"ל כיון דברי מהני. ואף להחולקין במזויף דימצא עדי קיום כנ"ל. משא"כ בבתים דלא אפשר כלל בעדים כדפריך הש"ס שפיר שייך שסמך ע"ז דכיון שדר בעצמו ולא השכירו לא מהני גם שכנים ולא הי' צריך למחות. וכן בהשכיר להרמב"ם ז"ל דלא מהני עדותן שדרו יום ולילה בטוען רק אחרים דוקא. ושוב יכול לסמוך ע"ז דודאי רחוק מאד שיהי' עדים אחרים אלילות כדאמר בש"ס. ומדויק לשון הגמ' אי טעין ליתי ב' סהדי דדרו בי' יממא ולילא דלכאורה גם לפי' הרמב"ם למה זה שאומר יביא עדים כו'. ולמ"ש מיושב דזה עיקר הטענה יביא עדים שדר כו' דסמך ע"ז שודאי לא ימצא עדים כנ"ל. ומזה גופי' הוכיח הרמב"ם דהשוכרים גם כן אין נאמנים דאל"כ כשהשכיר לא הי' מהני שמא ולא היו צריכין להעיד איום ולילה רק סתם דלא שייך סמך דהא יוכלו להעיד וע"כ דאין נאמנים וצריך אחרים ושפיר כנ"ל ואמר ליתי סהדי דדרו בי' היינו אחרים דוקא ומהני טענתו אף בשוכרים שכיון שאם הי' טוען ברי הי' מהני שוב גם שמא מהני. וממילא מיושב מה שצריך לטעון שמא כו' דהא כ' פ' י"א במביא עדי חזקה מעמידין בידו שאומרים לזה למה הנחת כו' ולא מחית ע"ש. וא"כ כיון דאינו טוען ברי ואנו אומרים מסתמא דר גם בלילה רק דזה סמך שלא מיחה מטעם הנ"ל א"כ רמיא עליו וצריך לטעון זה שמא לא דר בלילה וכשרואין שעולה ע"ד ספק זה שוב הוי אמתלא על מה שלא מיחה. אבל כשאינו טוען כלל שמא לא דר שפיר נשאר החזקה דמסתמא דר דאין לתלות כלל שמש"ה לא מיחה משום הלילות דהא חזינן דאינו טוען כלל. וע"כ דגם אצלו הי' המסתמא שדר בלילה ולא סמך כלל על טענה שלא דר בלילה. וכשטוען שמא שפיר מהני כנ"ל. וברוכל המחזיק דמסתמא לא אמרינן כלל שדר אף דלא טעין טענינן לי' דחסר מגוף החזקה כמו חסר ימים דא"צ לטעון כנ"ל. רק במאי דמסתמא דר רק דסמך כנ"ל בזה דוקא כשטוען שמא כנ"ל. ואף דמשמע גבי ע"א לסייע אתי כו' דאף אי