חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב יב

או דהראי' פוטרתו דאומר אמת כיון שהי' משיב אבידה או דהוי לי' הילך עכשיו בהודאה שני' דא"י לכפור כיון שכבר הודה כנ"ל

אמנם נראה אם הודה ויצא מב"ד באופן שיכול לטעון פרעתי אחר ההודאה ואח"כ תבעו וחזר והודה שפיר חייב דחשיבא הודאה גמורה דעכשיו דמצד הודאה ראשונ' א"א לחייבו עתה ויכול לכפור והוי הודאה שאחר התביעה כנ"ל. דלא שייך טעם הנ"ל. ואם באו עדים אחר התביעה נראה ג"כ דפטור כשהודה מקודם דלא עדיפי מהודאת פיו והא אנן סהדי ג"כ שחייב ומה יועילו העדים יותר ואף דבלא הודאתו הי' חייב שבועה משום העדאת העדים וא"צ לחייבו מצד ההודאה ראשונ' מ"מ פטור כנ"ל אך טעם דמשיב אבידה לא שייך בזה כיון שבאו עדים אח"כ כדתנן פ"ב דכתובות ואם באו עדים כו' דאף שבאים אח"כ לאו מיגו הוא. וא"כ כיון שאין כאן ראי' שאומר אמת שוב י"ל דנהי דלא נתחייב בהודאה ראשונ' שקדמה לתביעה מ"מ חייב שוב מצד העדים דר"ח כנ"ל. אך מטעמא דהילך שפיר פטור גם כשבאו עדים אח"כ דעכשיו. הילך הוא משום הודאה ראשונ' ועדיין עומד בה כנ"ל

ובמ"ש מיושב החילוק שכ' ר"ה גאון בין כמערים או כמודה. דלכאורה אף כמערים יהי' פטור כיון דגזה"כ הוא דהודאה שקדמה לתביעה פטור. דבשלמא ט"ח וה"ב כמערים לענין תשלומין א"ש דאין ראי' שמחל או הודה ע"ש אבל לענין שבועה כיון דגזה"כ הוא יפטר כנ"ל. ולמ"ש א"ש דאינו משיב אבידה כיון דמערים ושוב חייב משום אנן סהדי דעכשיו וכן לטעם דהילך קי"ל בהילך כמערים חייב כנ"ל

סעיף ד' כפר בכל ועדים מעידים שחייב לו ב' ישלם נ' וישבע מה"ת על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים כו'

(ו) ועדים כו'. דין זה מוסכם מהראשונים ז"ל דהלכה כר"ח קמייתא וראייתם מדמוקי בש"ס למאן דפליג אר"ח כמ"ד ט"ח והל"ב חייב ומדקי"ל פטור ממילא הלכה כר"ח. אמנם בש"ס סוגיא דהאי רעיא משמע דאין הלכה כר"ח דאמר ר"ז אם איתא לדר"ח משתבע וכ' תוס' דמצינו כזה בכתובות ר"פ המדיר אם איתא לדר"ה כו' וקי"ל כר"ה דפסיק הלכתא הכי פ"ב דייני כו' וכ"כ המרדכי ושאר פ' דחי' זו. וקשה לע"ד דלא דמי להתם דפריך אהא דמשני נעשה ואם איתא לדר"ה כו' ושפיר י"ל דהוי מספקא לי' אי כר"ה ופריך דאם איתא לדר"ה א"כ קשיא המשנה דקונם שאני עושה כו' ומוכח או דליתא לדר"ה או דלא אמרינן נעשה ומשני באומר כו' ושפיר איתא לדר"ה ולכך פסיק שפיר אח"כ הלכה כר"ה דלמסקנא לא קשה אר"ה דבתרווייהו סתמא דש"ס קאמר לה ואטו לא הי' רשאי להסתפק מקודם אי הלכה כר"ה או לא ובתר דמשני פסיק שפיר הלכתא כר"ה. אבל הכא הי' בדין שבא לפניו אם הי' פשיט לר"ז דהלכה כר"ח מה לו לומר אם איתא לדר"ח הי' לו לומר משתבע מדר"ח ואין כאן קושיא וכדומה על ר"ח. וע"כ דעכ"פ ספוקי מספקא לי אי כר"ח או לא וכיון דלא מצינו שיפסוק הש"ס כר"ח מנ"ל לדחות ספיקא דר"ז. ועוד קשה מדאמר השתא נמי דליתא לדר"ח נחייבו מדר"נ כו' ולשון כזה לא מצינו כלל בש"ס דאי באמת הלכה כר"ח שיאמר דליתא לדר"ח. וראיתי ברי"ף ז"ל שכ' רק השתא נמי נחייבו מדר"נ. ונראה דלא גרס הא דליתא לדר"ח והרא"ש ז"ל כ' אע"ג דסתמא דגמ' פריך השתא נמי כו' דמשמע השתא דליתא לדר"ח לא קשיא אפיסקא דידן דאהא דקאמר ר"ז אם איתא לדר"ח מתמה דהשתא נמי שהי' מסופק ר"ז א"א לדר"ח לא ימנע מלחייבו מדר"נ כו' ע"ש. ונראה שגורס ג"כ כרי"ף ז"ל ולא כספרים שלפנינו כו'. גם נראה מרא"ש ז"ל שמודה דמוכח מר"ז דמספקא לי' עכ"פ אי הלכה כר"ח וכ"כ להדיא מקודם ע"ש. וא"כ תמוה למה פסק בודאי כר"ח ולא כר"ז דמספקא לי' דבשלמא אי הוי מצינו בש"ס דהלכה כר"ח הי' תרוצו שפיר דאין הוכחה להיפוך אבל מאחר שלא מצינו מי שחולק אר"ז למה נפסוק דלא כוותי'. ומ"ש הרא"ש ז"ל שם ואע"ג דמספקא לי' לר"ז אי הלכה כר"ח נראה דהלכתא כוותי' דליכא מאן דפליג אר"ח אלא אבוה דר"א והוא סבר כר"ג ואנן קי"ל כרבנן ע"ש. ובאמת אין מזה הוכחה כלל כמ"ש תוס' שבועות מ"ו ע"ב דאפילו מאן דפטר בט"ח והל"ב מצי סבר דלא כר"ח משום דפריך תורת הזמה והוכיחו מר' יוחנן בירושלמי דפליג אר"ח אף דסבר דט"ח כו' פטור. ונראה לישב דהרא"ש ז"ל סבר דודאי מדנפשי' לא הוי פליג ר"ז אר"ח מסברא ובפרט לגרסת תני ר"ח לא מצי למפלג אברייתא ובסברא זו דלא פריך תורת הזמה ליכא מאן דפליג אר"ח דע"כ גם לאבוה דר"א אמרינן כן דאל"ה למה לי' קרא למעוטי. וא"כ ע"כ מאי דמספקא לי' לר"ז הוא אי הלכה כר"ח או כאבוה דר"א וממילא כיון דהש"ס תלי לה בפלוגתא דר"ג ורבנן וא"כ ממילא כיון דקי"ל כרבנן שוב ודאי דהלכה כר"ח ולא כר"ז דמספקא לי'. כיון דאי אפשר לתלות הספק דר"ז בפירכא דתורת הזמה דלא יחלוק על שני הברייתות. וע"כ או דמסופק אי הלכה כר"ג בט"ח והל"ב או דסבר פלוגתא דאבוה דר"א תלי' במלתא אחריתי וא"כ כיון דהש"ס תלי לה בהא כן הלכה כנ"ל

אך מדברי ר"ח ותוס' לא משמע כן לכאורה דא"כ למה הוצרכו להוכיח דשייך לשון אם איתא אף דהלכה כן הא בל"ז כאן אף דסבר ר"ז כן מ"מ אידחי דר"ז מסתמא דתלמודא דתלי לה בפלוגתא דר"ג ורבנן כנ"ל. וע"כ דמודה הר"ח ותוס' דאי הוי מוכח מר"ז דאין הלכה לא היינו דוחין דר"ז וא"כ קשה עדיין כנ"ל. וצ"ל דראייתם הוא רק דלשון אם איתא לא הוי ודאי דאין הלכה כן וע"ז הוכיחו שפיר מהא דכתובות ולא קשה מ"ש לעיל דמ"מ אם הי' פשוט להש"ס דאין הלכה כר"ה איך פוסק כר"ה וע"כ דלשון אם איתא רק דמספקא לי' וגם כאן כן ושפיר י"ל דהוי מספקא לי' אי פלוגתא דר"ח ואבוה דר"א תלי בפלוגתא דר"ג ורבנן או לא וממילא כיון דש"ס תלי' לה בפלוגתא הנ"ל הלכה כר"ח. אבל אי הוי אם איתא ודאי שידוע דאין הלכה כר"ח לא הי' לש"ס להביא האי לישנא אי באמת הלכה כר"ח. וע"כ (הוכיחו תוס') דמספקא לר"ז וממילא שייך כנ"ל. ומ"מ דחוק מאוד לשון הש"ס

והי' נראה לישב דהנה הרמב"ם ז"ל ורוב הפ' דמחויב מקצת מתוך טענתו לא מיחייב מדר"ח אם טוען על מחצה א"י אם פרעתיך וכדומה ע"ש. וא"כ אביי לטעמי' דסבר בכל שבועה דמשבעינן לי' ולא אמרינן מיגו דחשיד אממון כו' הוא משום שמא ס' מלוה ישינה יש לו עליו והנה בהודאת עצמו שפיר רמי רחמנא שבועה עלי' שיודה דיש לו ס' מלוה ישינה כו' וחייב מדינא דהוי כא"י אם פרעתיך או כיון דזה גובה וזה גובה חייב כיון שמסופק דלא מהימן יש לי בידך כנגדו רק במיגו כנ"ל, אבל בהעדאת עדים על מקצת שנחייבו שבועה מדר"ח ונימא דאף דמיגו דחשיד כו' מ"מ נותנין לו שבועה משום דס' מלוה ישינה יש לו עליו ואיך נחייבו שבועה הא אם באמת יש לו ס' מלוה שוב פטור משבועה דאף אם יטעון כן נהי דחייב מ"מ שוב אינו רק מחויב מקצת מתוך טענתו ואין כאן העדאת עדים כנ"ל לחייבו שבועה ואם הי' מודה להעדים