חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכה

דכשלא הי' לו מיגו הי' הקרקע בחזקת בעלים ומי שאוכל הפירות צריך לשלם דנטל מרשות בעלים. ורק עתה יהי' לענין הפירות דידי' אכל במיגו דלא אכלתי. והא על הקרקע ל"ל מיגו והא אינו טוען על הפירות רק שלקח הקרקע וע"ז אינו נאמן כנ"ל ועדיין לא יצאה הקרקע מחזקת מרא קמא שוב לא מהני המיגו על הפירות שלקח הקרקע דהא אינו נאמן שלקח הקרקע וכמו גבי גרשתי למפרע דל"א בחד דבור פ"ד (ב"ק ל"א). וא"כ לא דמי לכאן דהמיגו על הקרקע והפירות ולהוציא לא, אמרינן והא אדרבא יש לזה שטר וע"י שאינו מוציא עתה לקיימו יש למערער מיגו וכיון דלהוציא אין מיגו חשוב ראי' א"כ לענין הפירות לא חשוב שיש ראי' גם על הקרקע דרק כמו כשמספק הוא בחזקת מ"ק. וצ"ל הטעם כהפוסקים דבחזקה מסייע אמרינן מיגו להוציא כמו בשטר מסייע ע"ש (סי' פ"ב) בכ"מ וכן כאן מסייע החזקת מ"ק למיגו. דבב"מ ק"ב דק' בחזקת מ"ק גם לענין מה שכבר אכל ע"ש. ואין לומר דנגד החזקה איכא לא חציף על הפירות דלא שייך אחוי שטר דיש לו ובאמת כת"י העדים רק דאינו מוצא קיום. דז"א דאף שהוא אמנה מ"מ השטר מסייעו ולא שייך לא חציף כו' כיון דשטרו בידו ושפיר מסייע חמ"ק להמיגו כנ"ל מ"מ נראה דא"י להוציא הפירות באומר אמנה דנהי דא"י לומר ק"ל בפרוע כרשב"ם וראב"ן דפ' מב"ש א"צ לקיימו מ"מ באמנה ד' תוס' והרבה פ' דקי"ל כר"נ דא"נ אף באין כ"י יממ"א ובש"ך סוף סי' מ"ו פסק כוותי' וע"כ מה שלא העיר הש"ך ריש סי' מ"ו על אומר אמנה הוא משום דלהחזיק נאמן אמנה שא"י להוציא ע"ש. וא"כ בקרקע באומר אמנה דתוס' ב"ב מ"ע כתב להדיא דהאי ברייתא דאמנה במכר מוקי לה ר"נ כד"ה ע"ש. וא"כ לכאורה גם הקרקע הי' ראוי להיות היכא דקיימא תיקום ככל ספיקא דדינא ולמה פ' דמוציאין. אך זה דוקא בספק שקול ע"ש פרק ח"ה תוס' ל"ב ע"ב. אבל רוב פוסקים נגד מיעוט בתורת קים לי לא שייך בקרקע דבחזקת מרא קמא קאי כמו דמיגו מהני דלא חשוב להוציא. רק בס' שקול לא עבדינן עובדא להוציא. ולכך על הקרקע פ' שפיר בש"ע באמנה משא"כ על הפירות שפיר א"י להוציא בס' דדינא דמהני קי"ל כרשב"ם וראב"ן ותוס' וש"פ הנ"ל דא"נ אמנה כלל. דודאי דלא שייך בס' דדינא כיון שהקרקע יוצא מת"י לא יהי' יוכל לומר קי"ל על הפירות. וי"ל דמש"ה דייק טור ומחבר בלישני' מוציאין השדה מידו כנ"ל

(י) אמנה כו'. משנת בר קפרא ב"ב קנ"ד הרי שהי' אוכל כו' ש' פסים או אמנה שמכרתי לך ולא נתת לי דמים ע"ש. וא"י למה הרי"ף והרמב"ם לא כ' דין הברייתא דלדידן דמב"ש צריך לקיימו נאמן ודלא כר"י שם. דאין ללמדו ממ"ש גבי לוה דשם להחזיק ואיכא רבותא להוציא הקרקע מטעם מיגו הנ"ל דגרוע משאר מיגו. והרי"ף השמיט אמנה גם בלוה. וצ"ל שנכלל בלשון מב"ש צ' לקיימו פ"ק דב"מ ע"ש. והנה למאי שפ' בש"ע סי' קצ"א דבאתרא דכ' שטרא והדר יהבי זוזי לעולם נאמן המוכר שלא נתן דמים אף במקוים. וא"כ ע"כ כאן מיירי במקום שנותנין מעות ואח"כ כותבין דאינו נאמן בלי מיגו דנגד המנהג ועיין מהרי"ט סי' קנ"ב דמדמי לה כל נגד מנהג ולהא דב"מ ק"י ע"ש. והא משם הוכיחו הפ' דמיגו נגד מנהג המדינה לא מהני וכ"פ הש"ך ז"ל בכ"מ. א"כ למה יהי' נאמן אמנה שנתן השטר קודם נתינת המעות במיגו. ונראה דלא דמי לנגד מנהג דאריס לפלגא כו' וכה"ג דלמה נאמר שנשתנה מהמנהג משא"כ בשטר דע"כ א' צריך להאמין או שנותן השטר קודם או המעות. וכשהמנהג דכותבין ואח"כ נותנין מעות לא חשוב אמנה כלל שאין הוכחה כלל מהשטר שקיבל המעות כיון שכן המנהג ולעולם צריך לוקח לברר נתינת המעות ובמקום שנותנין ואח"כ כותבין דא"א לברר בסתם שוב חשוב אמנה כשנזדמן שלא הי' לו מעות אז ונתן השטר וא"נ בלי מיגו. אבל במיגו דנאמן אמנה לא חשוב נגד המנהג. דכל אחד כפי מה שיראה לו שזה נאמן מאמינו לפעמים דאל"כ אאפת"ז למה מהני מיגו וכן נגד כל החזקות דלא עבדי אינשי הכי וע"כ דלא דמי כנ"ל. ובשט"ח דנאמן אמנה ולא חילקו כלל בין אתרא כו' דסתמא נותנין אח"כ השטר דעיקרו רק ראיה שלוה ומ"מ מהני מיגו כנ"ל

אמנם מד' רשב"א ז"ל הובא ב"י סי' קצ"א שכ' גם לר' האי באתרא דנותנין מעות קודם מודה דלוקח נאמן כיון שהעיד על עצמו שקיבל. והוא ז"ל חולק עליו אף שאינו מקום שנותנין ואח"כ כותבין דהמקח נגמר והמעות כמלוה ע"פ דנאמן לוקח והביא ראי' מבחזקת שנתן כו' ומהך ברייתא דשטר פסים ואמנה הנ"ל ע"ש. א"כ משמע דאינו רוצה לפרש שם במקום דיהבי זוזי והדר כתבי והוא אומר שכתב קודם משום דגם במיגו אינו נאמן. או דהוי נגד מנהג או דהוי נגד הודאתו שקיבל וגרע מנגד נאמנות כי"ל. ולכך מוקי לה רשב"א שאינו מקום כנ"ל ומ"מ בלא מיגו לוקח נאמן ורק משום מיגו נאמן המוכר. ודין הנ"ל ספיקא הוא כמ"ש מהרי"ט סי' הנ"ל. וכן בש"ע סי' קצ"א כ' רק דמקום שנותנין והודה שקיבל כו' לוקח נאמן שזה מוסכם גם לר' האי. וההיפוך לא הזכיר משמע דמספקא לי'. וא"כ כאן באמנה תלי' ג"כ בהנ"ל דלר"ה נאמן אמנה במיגו אף במקום שנותנין קודם דע"כ יתפרש כן ולרשב"א גם במיגו אינו נאמן רק במקום שכותבין כו' או שאין ידוע כלל וכל אחד עושה כמו שרוצה ג"כ נאמן במיגו. ולמ"ש מהרי"ט שם דהיכא דאין המקח בטל כגון מפני רעתה או התנה וכה"ג ורק הדמים חוב גם ר"ה מודה דלוקח נאמן כמלוה ע"פ ולא נחלקו רק בסתם דלא קנה עד שיתן דמים קונה למפרע מכתיבת השטר בזה סובר ר"ה דקרקע בח' מ"ק שלא נתן דמיו ולא קנה הקרקע. ורשב"א סובר דגם בזה נאמן לוקח ע"ש. וא"כ כשהמקח נגמר הוי רק תביעת ממון אחר באינו ממושכן דהוי מיגו להוציא ע"ש לקמן סי' קמ"ט וק"נ וצ"ל כמ"ש הנ"י שם לענין מיגו מממון לממון דל"א מ"מ דכיון שהן דמי הקרקע חשוב דבר א' ע"ש. משמע דאף בגווני דאין המקח בטל ע"ש. וי"ל גם לענין להוציא דלא הוי. דהא תוס' כ' ריש ב"מ דאי בעי שתיק אמרינן גם להוציא ע"ש כיון דבלא דבורו הי' מוציאין. וא"כ הא ודאי דבטוען אמנה ושנגמר המקח ותובע דמי הקרקע שאינו נאמן לחייב הלוקח מעות. דהא אי הוי טעין מזויף לא הי' לו תביעת מעות רק הקרקע. וע"כ שאינו נאמן רק שיחזיק הקרקע עד שיתן דמיו וכמו בעזי דאכלי חושלא (דל"ו) דנאמן עד כ"ד מיגו דלקוח אף דעתה תובע מעות לא חשוב לחצי טענה. כן בקרקע להחזיקו או להגבותו בדמיו ולענין הקרקע בלא הודאתו הי' עומדת בחזקתו כיון דלא נתקיים השטר. ורק ע"י הודאתו שכ' ונאמן אמנה דכוי כמו א"ב שתיק כנ"ל. גם י"ל כמ"ש תוספ' פ"ב דכתובות (י"ח ע"ב) כיון דתוך כ"ד כו' לא חשוב קיום כן י"ל גם בבע"ד דנאמן לבטל השטר וממילא בחזקתו. אך זה לא שייך באמנה כנ"ל דהשטר כדין רק המעות תובע כנ"ל. אולם באמנה גמורה י"ל לענין הפירות שכ' ס"ק הקודם דהוי להוציא וי"ל סברת תוס' הנ"ל דכיון דמבטל הקיום תוך כ"ד ממילא בטל השטר וכמאן דליתי' וממילא דינו כלא הי' שטר דממילא הי' מחזיר הפירות ולא חשוב