חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכד

ע"ש. ולא ראה ד' רשב"א בס' תולדת אדם סי' רנ"ח שכ' זה הלשון חזקה כשמה שאמר גאון ז"ל כך נראין הדברים ששבועה זו קלושה מאד חדא שא"נ על הקרקעות ד"ת אלא מדרבנן וזה שהחזיק ג"ש חזקתו חזקה ואין מוסרין אותו לשבועה כדברי גאון ז"ל. מיהו אם רצה להזהיר כו' הרשות בידו ע"ש ממש כלשון המחבר אלא שמה שסיים הרשב"א ז"ל שם וכ' ואפשר וקרוב הדבר בעיני שלא אמר גאון אלא בחזקת הקרקעות שהוא על ג"ש אבל חזקת המטלטלין שהוא לאלתר לא אמר עכ"ל. ותמוה מי איכא למ"ד בחזקת מטלטלין שיפטור מהיסת. וצ"ל די"ל משום דלא שייך אישתמוטי הוא טעם הגאון וכמו שהוצרכו תוס' לראיה מגאון מקרקע דגם בחפץ זה שלי שייך היסת ע"ש ריש ב"מ. ולכך כ' רשב"א שאין טעמו כנ"ל. ודוחק

או י"ל דג"כ משום שדנין ביחד ומהני הראי' דאיך בא לידו להוציא מחזקת מ"ק ס"ד דיועיל לפטור מהיסת כנ"ל כמ"ש לעיל קמ"ל דלא. או דכוונתו דמטלטלין שאין עשוין להשאיל כו' אף שהחזיק ג"ש לא מהני לפטרו מהיסת כיון דאין דין חזקתו בג"ש רק לאלתר שוב לא חלקו חכמים בין זמן מרובה למועט

וסי' שפ"ג כתב מי שהחזיק כו' מי מהימן בלא שבועה כו' כך הסכימו הראשונים נ"ע דאין אחר חזקה כלום וכודאי משווין לי' ומאי חזקה כשמה דבר חזק שאין אחריו כלום. ע"ש. ולע"ד דגאון מפרש חזקה כשמה כו' הוא כמו הוחזקה נדה כו' דלוקין ואיש ואשתו כו' בנה כו' דסוקלין כו' על החזקות (קדושין ד"פ) היינו בדבר מפורסים והמשך זמן שהוחזק כן חשבינן לודאי אף בלי עדות ממש. וכן הוחזק ל' יום בשם זה כו' (ב"ב קס"ז ע"ב). כן בחזקת ג' שנים שאוכל ודר כשלו והוחזק שהוא של המחזיק חשוב כודאי. ולזה הוצרך רשב"א דבמטלטלין אף דהוחזק שצו חייב היסת כיון דאינו בהמשך זמן ופרסום כנ"ל. והחולקין נראה דמפרשים חזקת כו' שיהי' חשוב מוחזק להיות ברשותו וכלשון הגמ' קיימא ברשות לוקח כו' וממילא רק שא"י להוציא אבל היסת חייב וי"ל דסוברים דלא חשוב הוחזק דהוחזק שיש לו שטר והא אין לו וגם י"ל דחשוב קצת ריעותא מה שאין לו השטר גם אחר ג' אף דלא מזדהר כ"כ כמו קודם אבל מ"מ הוי ריעותא לענין היסת שיברר כנ"ל. ובזה הי' אפשר לפרש גם כן דברי הגאון שכ' רשב"א סי' שפ"ג שלא הזכיר היסת מפורש רק מי שהחזיק ג"ש כו' בטענת מקח ושאבד השטר אי משבעינן לי' כו' ע"ש וא"כ י"ל כמו שנחלקו רמב"ם וראב"ד וש"ע סי' מ"א בעדים שתוך זמנו דאינו נאמן מ"מ בהי' לו שטר ואבד גרע דאיתרע ואינו גובה לרמב"ם. ולראב"ד שבועה בעי כפי' הפ' בכל איתרע שטרא דצריך לישבע ע"ש (שבועות נ"ב). וא"כ י"ל נהי דקודם ג"ש ודאי מזדהיר אבל אחר ג' מ"מ הוי כשאר שטר דנהי דאם לא הי' השטר הי' החזקה מהני להוציא הקרקע מחזקת בעלי' אבל כיון דהי' שטר ואבד איתרע מדנפל שהי' שטר פסול וכמו שם בתוך זמנו. וגרע דהא חזקה מכח שטר אתי. ונהי דלא דמי לגמרי לשם אף דכשהוא תוך זמנו א"צ ליזהר מ"מ צריך ליזהר אולי ימשך לאחר זמנו משא"כ כאן. מ"מ עכ"פ איתרע דחייב שבועת המשנה כהראב"ד שם דהא חזקה במקום שטר קאי ומ"מ איתרע במה שאבד השטר הוי כיש לו שטר ריעא דבעי אישתבועי כנ"ל והשיב דלא חשוב כלל ריעותא אחר ג"ש דהוי כהי' לו שטר אבל מהיסת לא מיירי. וי"ל גם בש"ע כן מ"מ רשב"א עצמו אינו מפרש כן דברי הגאון. וכן רמב"ן בסוגי' דרב"ש ע"ש. ובלי אמתלא צ"ע אם להשביעו היסת הגם שש"ך נש ז"ל כתב דנראה לו עיקר כדיעה א' מ"מ אין להכריע בין מחלוקת הגאונים במה שרמב"ן ורשב"א לא הכריעו ואדרב' רשב"א מפורש דפטור גם רשב"ם שם וש"פ ודעת הסמ"ע כדיעה ב'. וי"ל דגם הש"ך כ' באיזה אמתלא למה הניחו לאכול ג' שנים דכן אורחא דמלתא שנותן איזה טעם. ובנתחייב שבועה ד' ע"י גלגול על קרקע שהחזיק ג' שנים הדעת נוטה דאין החזקה פוטרתו. דנראה דרשב"א צירף גם כן דקלישא שבועת קרקע והיינו דלית דכותי' מה"ת משא"כ בגלגול דמה"ת נשבעין. וכן רשב"ם צירף ב' הטעמים דא"נ על קרקעות ועוד כו' ע"ש. ומ"ש ש"ך בשם הג"א בטוען חזרתי ולקחתי ממך אין הכרעה די"ל דעדיף שאינו מכחיש החזקה וככל טענה המחייבת היסת. וטעם הג"א נראה דפ' כלישנא דבעי דררא דממונא וטוען להד"ם. או בחזקה שחזר ומכרה לא חשוב דד"מ אף דהי' שלו כיון שכבר החזיק כנ"ל. וכ"כ ב"י סוף סי' זה. ומהתימה על ש"ך ז"ל שלא הביא ד' ב"י דלדידן דא"צ דד"מ חייב. אולם דסיים שם בטעם דכיון דכל הקונה כותב שטר וזה אין לו פשיטא דא"י להשביעו. מוכח דגם לל"ק דלא בעי דררא דממונא פוטרו בקרקע מטעם הראי' דאין לו שטר. ובטוען דהי' לו שטר ואבד י"ל דמודה הג"א דצ"ש. וכן הא אמר פ"ק דקדושין ל"ש אלא במקום שאין כותבין שטר. וע"כ כוונתו דכל הקונה כו' שטר ראי' ושם קאי על שטר קנין כמ"ש הר"ן וזה איכא דלא כתבי אבל לראי' כותבין הכל. וא"כ כשטוען שמכר לו ותובע שיכתוב לו השטר וזה מכחיש אין ריעותא מה שאין לו שטר י"ל גם כן דמודה דצ"ש דהא איכא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא. רק בטוען שכך קנה בלא שטר ריעא טענתי' כנ"ל. וראיתי בס' העיטור ד' ע"ז הביא ת' לגאון חזקה כשמה כו' ומעשה כו' ולא חייבנו שבועה ומסתברא אי טעין משבעינן לי' ואי לא לא דחזקה מכח שטר אתי עכ"ל. ומיושב לשון הרשב"א וש"ע ג"כ דאין מוסרין לשבוע' לפסוק מעצמינו דחייב היסת אבל אי טוען שישבע מחייבין היסת. ולע"ד שכן ראוי להורות

סעיף ג טען שמעון שיש לו שטר שמכרה לו ור' אומר ששטרו מזויף או אמנה יתקיים השטר בחותמיו וא"ל נתקיים מוציאין השדה מידו כו'

ט) מזויף או אמנה. לכאורה לא דמי דבמזויף גם הפירות ישלם. משא"כ אמנה דנאמן רק מיגו דמזויף הוי להוציא לענין הפירות דלרוב הפ' לא אמרינן מיגו להוציא. הגם דלכאורה אפשר גם בטוען מזויף א"י להוציא הפירות דהא איכא לא חציף כו' ואמר בגמ' רק משום אחוי שטרך והא יש לו שטר ומה שאינו מוצא עדי קיום אין בירור שמזויף דלחשוב ריעותא ונשאר טעם לא חציף. וגם טעם הקיום דל"ש חיי לא שייך כיון דלא חציף כו'. מ"מ אינו נראה דמשמעות הפ' דבלי קיום שטרא כמאן דליתא. אף שאין ריעותא ברורה מוציאין הפירות דגם אם טוען דאכיל שני חזקה מפקינן הפירות ע"י ב' עדים דאכל כמבואר בגמ' והא לדבריו ליכא ריעותא דאחוי כו' וע"כ דמוציאין כיון דאינו נאמן אבל באמנה קשה. וצ"ל כמ"ש תוס' ל"ג גבי ק' דר' אידי כו' כיון דעל הקרקע לית לי' מיגו ומוציאין ממילא צריך לשלם הפירות ולא מהני המיגו ע"ש. וגם כאן כיון דעל הקרקע הוא להחזיק חייב הפירות. ומ"מ לא דמי דהא ע"כ לחלק בין הא דפריך א"ה ארעא נמי. ולפי' תוס' שם אף דעל הקרקע לא מהני מ"מ פריך דיהי' נאמן על הפירות ודוחק לומר דלר"ח פריך. וע"כ החילוק דשם רק להבא אינו נאמן משום לא חציף ע"ש. וא"כ לענין למפרע נאמן גם על הקרקע משום לא חציף. ודוקא גבי ק' דר' אידי