חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכג

לחוד באומר לפירי אחתי' או בחצר דלא קיימא לאגרא וכה"ג שאין תובע רק הקרקע וזה החזיק ג"ש שפיר אין מוסרין בשבועה כנ"ל דשייך ב' טעמים הנ"ל. ועיין ש"ך סי' צ"ה ס"ק ה' וסי' קמ"ט דכ' הה"מ ובש"ך לענין שבועת הגאונים בקרקע ע"ש

עוד י"ל דהא באמנה או תוך זמנו שיכול לחזור ולתבוע ולהשביע היסת. והא כמ"ש הרא"ש (ריש ב"מ) דע"א פוטר מטעם איזה כח מרובה כח המוחזק כו' ואי מחייב שבועה כ"ש דפוטר המוחזק. א"כ ק"ו זה להנ"ל ג"כ אם חזקה שאינו אמנה או א"א פת"ז מהני לחייב ממון יותר מע"א כב' כ"ש שתפטור מהיסת כ"ש מע"א דה מועיל להוציא ממון מהמוחזק. וצ"ל דהא יש חזקת ממון ומהני להוציא שוב נשאר ספק וכמו שע"א אינו עושה ב' פעולות דכיון שהועיל לחייב ממון לא נשאר ראי' שלו לשבועה (ע"ש בטור סי' ל' ובש"ך סק"י) וכן כאן אף דראי' מג"ש מהני להוציא מחזקת מ"ק למה לא יועיל לפטור מהיסת וע"כ כנ"ל כיון דמהני להוציא נשאר ספק וממילא באין עדים למערער דשלו וא"צ לראי' דחזקה להחזיק שפיר מהני ראי' דג"ש לפטרו מהיסת. וזה כונת סמ"ע דלכאורה שיש ב' ראיות החזקה ג"ש והמיגו. וקשה דא"כ אי משום ב' ראיות יהי' פטור מהיסת שוב ליכא מיגו דכשאומר לא הי' שלך מעולם יהי' חייב היסת ושייך איערומי כדאמר פ"ק דב"מ א"כ נשאר רק חזקה וחייב היסת. ולמ"ש א"ש דגם כשיטעון לא הי' שלך מעולם ויש לו עדי חזקה דאכל ג"ש ג"כ יפטר מהיסת דלהחזיק נאמן ככל כ"ה, וראי' דג"ש מורה דהוא שלו כמו שמורה על לקוח ושייך ק"ו הנ"ל אם מהני להוציא ממון ראי' דג"ש כ"ש שפוטר מהיסת כשא"צ להוציא ע"י החזקה כנ"ל. והחולקין צ"ל דס"ל כטעם ב' שכ' רא"ש פ"ק דב"מ לא מק"ו רק דע"א קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור ע"ש ובחזקה לא שייך. וכמו דמיגו ל"א לפטורי משבועה כן חזקה דמה בכך שישבע וחשוב איכא לברורי

עוד י"ל כמ"ש הפ' במיגו דמהני לממון שמועיל לשבוע' ג"כ כיון שאנו מחזיקין המיגו ומאמינים לממון אין סברא לחייב שבועה ע"ש (ברא"ש ר"פ כל הנשבעין) וכאן באמנה או פרוע תוך זמנו שייך ג"כ כנ"ל כיון שהב"ד דקי"ל (בא"ע סי' קס"ג) קם דינא אף בדבר שסותר אח"כ ופסקו ודאי שלא כדין מ"מ כיון דאז הי' כדין קם דינא אף דממ"נ כספק ויבם וכה"ג כ"ש כאן. דבשלמא בשאר מוחזק אף שפוסקין דפטור אין פוסקין מטעם ודאי רק שא"י להוציא ממון מספק ושפיר שבועה משביעין ואין זה סותר. אבל בתוך זמנו וכה"ג שפוסקין ומוציאין ממון מטעם ודאי שלא פרע. ואיך אח"כ יוכל לתבעו ונחייבו שבועה שפרע שלא כדין הא קם דינא וסותר כנ"ל. אך י"ל דאז קודם שפרע לא הי' כלל תביעה זו מחיוב היסת ותביעה זו נולד אחר שפרע א"כ לא חשוב שפסקו ע"ז כלל וגם טעם א' לא שייך כיון שאנו מחזיקין לודאי כו'. דאז שדנו על הממון להוציא לא הי' שייך דין זה לחייב היסת או לא. ואחר שפרע שוב דנין רק על השבועה לא על הממון דכבר מוחזק ברשות וא"צ לדון רק על השבועת היסת וחייב כנ"ל. משא"כ כאן בקרקע דחזקת ג"ש מהני להוציא מחזקת בעלי' דבחזקת מ"ק קאי וגם החיוב היסת עתה א"כ דנין ביחד להוציא ע"י ג"ש ומ"מ נחייב היסת וזה סותר דכיון שמחזיקין הראי' לודאי שמוציאין ממילא א"א לחשבו לספק ולהשביע היסת כנ"ל. ואח"כ שכבר פסקו שזכה ממילא א"י לחייבו היסת כנ"ל. דמשמע שם בגמ' פרק הכותב אי פיקח סמך סהדי קמא כו' דיכול מחזיקין שאינו פרוע איך יחזרו וישביעו ע"ז. וכ"ש למאי לחזור ולתבעו רק על מעות הראשון דמוקי לקמאי במלוה כו'. אבל לא שיתבענו על מעות זה שפרע עכשיו שפרע שלא כדין ולחייבו שבועה. דכיון שהב"ד פוסקין דצריך לשלם א"י לתבעו לחייב שבועה וע"כ החילוק כנ"ל. ובנוטל כך הדין שאין הראי' ברורה שיטול רק בשבועה. משא"כ כשהדין שנוטל בלא שבועה, ואח"כ כשכבר נטל ומוחזק יצטרך לישבע. וי"ל דגם באמנה ופרוע ת"ז ג"כ הטעם רק דאנו חושבין התביעה אח"כ רק דעכ"פ חייב לו וא"צ לדון בשביל מה חייב. דאף שתובע שחייב לו עי"ז שכבר פרע מ"מ כפרן לא חשוב ע"י החזקה ונשאר התביעה דעכ"פ חייב לו. וא"כ י"ל דזה דוקא בשוה משא"כ בדוקא לא שייך כנ"ל. דאף אם הי' מודה לו אחרת הי' ט"ח והל"ב דפטור כיון שתובע קרקע זו א"כ א"א לחייב רק על תביעת קרקע זו וע"ז אינו נאמן לחייב היסת. רק שם באמנה כו' דתובע חיוב ואם הוא חיוב אחר ג"כ חייב דשוה הכל בכלל אך ז"א דא"כ הי' חשוב עכ"פ כלא בירר דבריו ממה חייב לו דג"כ א"י להשביע היסת כמ"ש סי' ע"ה ע"ש. וע"כ דעל טענה זו מחייבין היסת כנ"ל. ועוד לעיל בד' העשוין להשאיל דג"כ דוקא ומ"מ מחייבין היסת ושייך כנ"ל. ונדחה גם טעם הקדום כנ"ל. אך י"ל דנקיט באמת שם השבועה קודם שמוציא וי"ל דצירף דעת הראב"ד ע"ש ויש לדחות

עוד לע"ד דהא פריך הש"ס (דכ"ח ע"ב) א"מ חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה ופי' תוס' משום מחילה וע"ש. וי"ל עיקר משום הודאה דהא תקפה כו' ושתיק ולבסוף צוח אמר פ"ק דב"מ דהוי הודאה מה שהניחו לתפסו מידו והרא"ש כ' דאפי' עדים לא מהני ע"ש. וא"כ כיון דאמר דבאכילת ג"ש נפקא מרשות מוכר וקיימא ברשות לוקח ע"ש חשוב כתקפה ושתק דהא אם הי' מוחה לא הי' חשוב תפיסה כלל והי' עדיין ברשותו. וא"כ במה ששתק ג"ש הוי כהניחו להוציא מרשותו דחשוב הודאה. ומשני דטעם חזקה רק דלמא כדאמר כו' ע"ש. והיינו כיון דלא החזיק בטענה לא חשוב הודאה כלל. וגם שם בתקפה הוא רק משום דאמר דידי כנ"ל. וא"כ בחזקה גמורה שיש עמה טענה שוב שפיר חשוב הודאה כמו בתקפה כנ"ל. וממילא אין מחייבין שבועה כמו הודאת בע"ד או כת"י דפוטר משבועה כנ"ל. אמנם בטוען איזה אמתלא על ששתק כגון אם טוען שלא ידע או שמיחה וא"י להביא עדי מחאה ע"ז נהי דאינו נאמן להוציא הקרקע מ"מ מהני אמתלא דלא יחשב הודאה ויכול לחייבו היסת כנ"ל. ולכך בס' א' י"ל דנקיט בגזל לדוגמא שמוחזק אצלו בגזלן וגזלן אין לו חזקה ולא מיחה מיראה ואף דודאי דאינו נאמן כשאינו מוחזק בגזלן מ"מ היסת מחייב. אבל כאן נקיט זה שהחזיק ג"ש הייני שאין טוען שום טענה נגד החזקה למה הניחו לאכול ג"ש. י"ל שפיר דאין מוסרין לשבועה דהודאתו פוטרתו כיון דגם לדבריו הוי הודאה כנ"ל

גם הי' אפשר לפרש הלשון אין מוסרין כו' שלא נאמר דקרקע בחזקת בעלי' גם אחר ג"ש רק דמהני הראי' כמו שטר אף להוציא וממילא הוי ליטול דכשטוען אישתבע לי יש עליו שבועת המשנה כמו בשטר פרוע ומחילה ותנאי שאינו מכחיש גוף השטר. והחזקה אינו אלא ראי' שלקוח אבל מ"מ בטענתו שלא מכר אינו מכחיש החזקה רק הראי' וכמו פרוע שמכחיש החזקה דשטרך בידי מ"ב. וממילא ביורש הי' טוענין להשביע מספק. וע"ז כ' שאין מוסרין אותו לשבועה ומהיסת לא איירי רק כנ"ל דחשוב מוחזק. וממילא בברי יש היסת לא ביורש כנ"ל. שוב ראיתי בתומים שפי' ד' המחבר כעין זה וכ' שבת רשב"א אין זה הלשון אין מוסרין כו' ולכך שינה המחבר