חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכב

מודה למחבר במוחזק שא"צ לישבע כלל נגד היתומים דלא שייך שבועת הגאונים במוחזק בקרקע ע"ש. וא"כ לא הוצרך לטעם רשב"א דבמוחזק לא שייך א"א מש"ל כיון דלא הי' צריך לישבע כלל. ורשב"א סבר דצריך לישבע אף מוחזק הוצרך לטעם הנ"ל. משא"כ לדידן לא הי' צריך סמ"ע להביא דברי רשב"א. וצ"ל דהביא דזה לכ"ע אף לדיעות הפ' דצריך לישבע

(ז) ואם אין עדים כו'. משמע דב' עדים בעי. ולהפ' שהביא הרא"ש פ"ק דב"מ דהיכא דתנן עדים דוקא ב' א"כ במשנה פ"ב דכתובות אם יש עדים שהי' שלו כו' בדוקא. ולכאורה להפ' (סי' ע"ה וטור סי' רכ"ג) דבגלגול אמרינן מתוך שאיל"מ בפרט בנסכא דר"א י"ל לכ"ע כן דמ"מ המיגו להכחיש העד ולישבע. וא"כ כיון דידוע שאכל פירות אם יטעון לא הי' שלך מעולם בע"א יצטרך לישבע על הפירות והקרקע וא"כ בע"א סגי באומר לקוח דהוי מתוך. ובמשנה י"ל דלא אכל משא"כ בטוש"ע משמע דגם בידוע שאכל דכ' מחזיק בו ואוכל פירותיו כו'. וצ"ל דנקט ב' לכלול בלא אכל. או להפ' דל"א מתוך בגלגול ודוחק. ואפשר דאף שיש עדים שאכל הוי חצי דבר עם העד דשל אבותיו דבשלמא ב' של אבותיו וב' על שאכל פירות לא הוי ח"ד אף דעדי אכילה לחוד לא מהני מ"מ העדים דאבהתי' לחוד מהני להוציא הקרקע שוב הוי כוליה דבר כדאמר גבי גניבה כו' (ב"ק ד"ע). משא"כ בעד א' דשל אבותיו דבלא עדי אכילה אינו מועיל כלום גם לשבועה דהוי קרקע לחוד ואין נשבעין רק ע"י עדי אכילת פירות יועיל לשבועה. וגם הם אינם כלום בלא העד דאבהתי' שוב הוי חצי דבר ולא יתחייב שבועה כלל וליכא מתוך ודוקא שאותו העד עצמו דאבהתי' מעיד שאכל ומזה לא מיירי

עוד י"ל למ"ש ס"ק ב' דהא דמהני שהי' בחזקתו יום א' כו' ולא מהימן מחזיק דשלו מעולם רק זה הי' אוכל שלא ברשות או לפירי אחתי' על זמן שאכל והחזיר לו ע"כ דמוקמינן הקרקע בחזקת מי שהי' אצלו בלי ערעור אז ע"ש. וא"כ זה שפיר לענין הקרקע אבל להוציא הפירות דאמר בגמ' (דף ל"ג ע"ב) שיהי' נאמן בלי חזקה משום לא חציף כו' אף שטוען לקוח על הקרקע כו' ומשני אחוי שטרך. וא"כ לענין שהי' שלו מעולם דא"צ שטר וליכא ריעותא שוב ראוי להיות נאמן דאף דחשבינן הקרקע בחזקת המערער שהי' בחזקתו. מ"מ לענין הפירות נאמן אף שזה מוחזק אי לאו ריעותא דאחוי שטרך וכמו שהי' נאמן לקוח אי לא הי' ריעותא כן יהי' נאמן שלו כנ"ל דאין ריעותא. וע"כ צ"ל הטעם משום כיון דהקרקע יוצא מת"י ממילא צריך לשלם הפירות כמ"ש תוס' גבי קריבי דר' אידי כו'. ואף דלענין לא חציף אף דאינו נאמן על הקרקע דהוי מכאן ולהבא מ"מ פריך דיהי' נאמן לפירות אי לאו דאחוי שטרך כו' כמ"ש תוס' שם. היינו משום דמטעם לא חציף ראוי להיות נאמן גם על הקרקע. ורק משום דאם יהי' נאמן לא יהי' שייך לא חציף כמ"ש רמב"ן ולכך לא שייך טעם הנ"ל דהא לענין למפרע נאמן גם על הקרקע. משא"כ כאן דעל הקרקע שהי' מוחזק חשוב כאלו עדיין מערער מוחזק ולא מהני לא חציף לבטל החזקה בלי ערעור בטענת דאז הי' שלו דלא דמי ללקוח שמבטל רק לזמן שהי' הוא מוחזק לא כנ"ל. וכיון דאינו נאמן על הקרקע ממילא צריך לשלם הפירות כתוס' הנ"ל. וא"כ י"ל דלא שייך כלל בע"א שהי' בחזקת מערער איזה זמן שנאמר זוקקין כו' דהא זה שייך כיון דצריך לישבע על המטלטלין יש גלגול על הקרקע אבל כאן דמצד הפירות הי' נאמן אף שהוא כדברי העד משום לא חציף והי' נאמן דגם אז הי' שלו. ורק משום דכיון שעל הקרקע אינו נאמן ממילא צריך לשלם הפירות והא על הקרקע נאמן להכחיש העד בלי שבועה ואינו יוצא כלל מת"י. ואיך יהי' שייך זוקקין כיון דעל הפירות מצד עצמם אין צריך שבועה כלל נגד העד. ושפיר דוקא ב'

סעיף ב זה שהחזיק נ"ש אין מוסרין אותו לשבועה אכל אם רצה להחרים ס' על כל מי שהחזיק בשלו שלא כדין הרשות בידו זהו סברא אחרת כו')

(ח) זהו סברא אחרת. ותמוה מאוד שהמחבר יסתור דבריו זא"ח. ומ"ש הט"ז א"י איך יפרש מה שסיים להזהיר כו' שהחזיק שלא כדין הא צריך לישבע ע"ז. וגם מה ענין להשביע המחזיק אם לא מיחה המערער. גם בב"י לא הזכיר כלום מזה. ולע"ד הי' נראה פשוט דהא רשב"ם ז"ל בעובדא דרב"ש כ' ב' טעמים דא"נ על קרקעות וגם דראי' חזקת ג"ש פוטרת מהיסת ע"ש דגוף הדין לישבע היסת בקרקע אינו מוסכם דא"ז בהג"א ריש ב"מ כ' הלכה למעשה דא"נ היסת על קרקע ושאר פ' ע"ש במרדכי. ואין שום ראי' מכרחת לחייב. דהה"מ (פ"ה מה' טוען) כ' שנלמד מהך דהכותב כו' ושם שבועת נוטל. וזה רק ראי' דלא נימא דלא תיקנו רק במה דכוותי' בדאוריי' כדאמר ריש ב"מ בהילך ע"ש ע"ז ראי' דשבועת המשנה גם בשיעבוד ק' דליתא מה"ת. אבל מה שיש עוד טעם דעיקר היסת אמר בגמ' (שבועות ד"מ ע"ב) אדרבא כו' אישתמוטי ובקרקע לא שייך. ואין ראי' משבועת פוגם וכה"ג וע"ז הביאו תוס' ראי' מדפריך ריש ב"מ על מיגו דחשיד כו' מדר"נ דקשה נימא אישתמוטי וע"כ דפשיטא לש"ס דשייך דר"נ אף באומר חפץ זה שבידך שלי דלא שייך אישתמוטי דכיון שתיקנו משום אישתמוטי לא חלקו כו'. וע"ז הביאו ד' ר' האי דכ' דנשבעין היסת על קרקעות ואע"ג דל"ש אישתמוטי ע"ש (ד"ו). אבל הוכחה אין כלל מגמ' דאדרבא די"ל בשלמא שבועות פוגם וכה"ג דשייך טעם התקנה גם בשיעבוד קרקעות ועיקר נתקן כן שפיר מדרבנן נשבעין אף דהתורה לא חייבה. אבל היסת דהיכא דלא שייך אישתמוטי לא שייך התקנה כלל דאדרבא כנ"ל. ורק משום לא פלוג כיון שתיקנו ולא שייך לא פלוג רק לענין חפץ זה שבידך שלי לא חילקו חכמים באיזה תביעה בין שייך הטעם או לא, אבל בקרקע דלעולם לא שייך אישתמוטי ולמה נימא לא פלוג במה שהתורה חילקה בפירוש דמטלטלין חייב וקרקע פטור למה יתקנו נגד התורה במה שאין שום טעם לדבר ומאי לא פלוג שייך בזה שיהי' חלוק קרקע ממטלטלין לעולם כדין ולא שייך טעם התקנה. ובמטלטלין דל"ש משתמט כגון חפץ זה שפיר לא פלוג כנ"ל. וא"כ אין שום ראי' דעל מיגו דחשיד פריך שפיר כמ"ש תוס' מחפץ זה כו' ושבועת פוגם וכה"ג דשייך הטעם חייב גם בש"ק משא"כ היסת. ובל"ז למה שפירש הראב"ד הובא בש"מ ריש ב"מ אין שום ראי' ע"ש. אך מ"מ סוגיא דעלמא כר' האי ורמב"ם וש"ע דנשבעין היסת בקרקע אבל ביש ראי' דחזקת ג"ש דג"כ הרבה פ' דפוטר דהכי שדר גאון ממתיבתא ורשב"א ומרדכי. ושפיר בצירוף ב' הטעמים פסק ב"י דאין מוסרין לשבועה בהחזיק ג' שנים כנ"ל. וכמו שצירף רשב"ם ב' הטעמים אף דחד לחוד לא הי' פוסק כן. ולכך ס"א דכ' דשמחזיק ואוכל פירות וזה טוען בגזל אכל ע"ש דתובע גם הפירות א"כ אף להפ' דא"נ על קרקע היסת מ"מ ע"י גלגול צריך לישבע כיון דחייב היסת על הפירות. וא"כ אין כאן רק מטעם הפ' דראיי' ח' ג"ש פוטרת וע"ז לחוד אין הב"י סומך לפטור. משא"כ ס"ב נקיט סתם זה שהחזיק ג"ש כו' ומיירי בתביעת הקרקע